TJCE - 0217159-58.2022.8.06.0001

8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 0217159-58.2022.8.06.0001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] AUTOR: SALVIANO CHARLES OLIVEIRA DOS SANTOS REU: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARA FUNECE, SUPERINTENDENCIA DO SISTEMA ESTADUAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO SENTENÇA Relatório dispensado nos termos da lei 9099/95.

Busca o autor a permanência em processo seletivo na condição de cotista, eis que foi eliminado do certame por ato imotivado.

Passo ao mérito.

As Comissões de Heteroidentificação figuram como conquistas dos movimentos sociais negros no que tange às ações afirmativas nas instituições públicas e o ingresso de seus sujeitos de direito e se constituem como um dispositivo fundamental para a defesa dessas políticas, especialmente em contextos de fraudes, na perspectiva de fomentar as ações coletivas com vistas a uma sociedade mais justa, equânime, solidária e democrática, para fins de cumprimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial a redução das desigualdades sociais e a erradicação do preconceito de raça e cor (art. 3º, incs.

I, III e IV, da CF/1988).

Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc.

III, da CF/1988) e assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, inc.

LV, da CF/1988) (ADC 41/DF, Rel, MINISTRO ROBERTO BARROSO): Ementa: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. (...) 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (STF - ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Saliente-se a plena possibilidade da coexistência dos dois sistemas de identificação de cor (autoidentificação e heteroidentificação), como afirmado em trecho do voto condutor do acórdão prolatado nos autos da APDF 186/DF, da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, também do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se: (...) Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: [omissis] A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardopreto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. (STF - ADPF 186, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00009).

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por sua vez, admite a possibilidade da autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação da política pública almejada, a fim de contornar os problemas gerados pela alta carga de subjetividade dos candidatos e pela sujeição a variantes relacionadas a questões regionais e sociais, a despeito da eventual presença de má-fé por parte do(a) declarante (vide, e.g., CNJ - RA Recurso Administrativo em PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0002353-13.2018.2.00.0000 – Rel.

FERNANDO MATTOS - 277ª Sessão Ordinária – julgado em 04/09/2018).

Com efeito, o cerne da controvérsia cinge-se à possibilidade do promovente concorrer pelo sistema de cotas raciais, instituído pela Lei n° 12.990/2014, pois, apesar da autodeclaração como candidato negro ou pardo, a comissão avaliadora do certame composta por três membros, especialmente designada para a aferição dos traços fenotípicos dos candidatos, de forma unânime, entendeu que ele não se enquadra como negro ou pardo para concorrer pelo sistema de cotas raciais.

Atente-se que, ao ser novamente avaliado por uma comissão distinta da primeira, foi novamente considerado não inserido na condição de pardo com traços fenotípicos da raça negra.

Conforme parecer da comissão avaliadora, o candidato não possui traços fenotípicos condizentes com sua autodeclaração, como cor da pele, fisionomia e cabelo (ID 36263971).

O concurso público, assim como todos os atos da Administração Pública, está sujeito à reapreciação judicial, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o qual garante que nenhuma lesão ou ameaça de direito poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário.

Assim, apesar de ser vedado ao Poder Judiciário interferir ou adentrar na análise do mérito administrativo, os traços vinculados dos atos administrativos podem ser objeto de objeção judicial, tendo em vista que mesmo os atos administrativos ditos discricionários são dotados de elementos vinculados.

Consoante a doutrina administrativista majoritária, enquanto os elementos motivo e objeto podem ser dotados de discricionariedade, os demais elementos (competência, forma e finalidade) dos atos administrativos são vinculados, sendo passíveis, portanto, de controle por parte do Poder Judiciário.

Entretanto, esta reapreciação é limitada, para que o julgador não adentre em esfera que não é de sua competência, sob pena de ferir o princípio da separação de poderes.

O edital do concurso público vincula a Administração Pública e os candidatos inscritos, sendo considerado a lei do concurso público.

Dessa forma, o edital deve ser cumprido fielmente tanto pelo ente público quanto pelo cidadão que a ele se submete, salvo ocorrência de ilegalidade ou de Inconstitucionalidade.

O edital do concurso em análise previu, expressamente, o procedimento obrigatório de verificação da condição declarada pelo candidato para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros e pardos, inclusive, com a submissão a uma banca totalmente distinta da primeira No caso dos presentes autos, as avaliações da comissão formada por três membros, por meio de avaliação pelo critério do fenótipo, de forma unânime e fundamentada, considerou que o candidato não se enquadra na condição de negro ou pardo, levando-se em consideração que o candidato não possui traços fenotípicos condizentes com sua autodeclaração, como cor da pele, fisionomia e cabelo.

Portanto, entendo que o ato administrativo foi praticado estritamente conforme os ditames da lei, não havendo ilegalidade ou inconstitucionalidade que justifique a análise do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

Em que pese o entendimento do STF no sentido de que é possível ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora em casos bastante específicos, as exceções contempladas pela e.

Corte não se vislumbram no presente caso, tendo em vista não ser o caso de análise de juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o conteúdo programático previsto no edital ou de erro grosseiro, no gabarito apresentado.

Vejamos: EMENTA.

Agravo regimental na reclamação.

Negativa de seguimento do recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento na sistemática da repercussão geral.

Teratologia nas razões de decidir proferidas pela autoridade reclamada.

RE nº 632.853/CE-RG.

Substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário.

Impossibilidade.

Precedentes.

Agravo regimental não provido. 1.

Não subsiste o agravo regimental quando inexiste ataque específico aos fundamentos do pronunciamento monocrático tido por merecedor de reforma, como consagrado no art. 317, § 1º, RISTF. 2.

Preenchido o requisito do art. 988, § 5º, II, do Código de Processo Civil, a Suprema Corte, excepcionalmente, pode admitir a reclamação constitucional com paradigma na repercussão geral, quando presente teratologia na aplicação do precedente obrigatório do STF, a saber, RE nº 632.853/CE-RG. 3.

No paradigma de repercussão geral, o STF excetuou a possibilidade de o Poder Judiciário proceder i) ao juízo de compatibilidade do conteúdo de questões de concurso com o conteúdo programático previsto no edital do certame e ii) ao juízo de teratologia, ou seja, erro grosseiro, no gabarito apresentado em face do conteúdo exigido na prova. 4. É defeso ao Poder Judiciário alterar a nota atribuída ao candidato, substituindo-se à banca examinadora na avaliação da maior ou menor adequação da resposta do candidato ao conteúdo da matéria cobrada de acordo com o edital. 5.

Agravo regimental não provido. (STF - Rcl 26928 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSOELETRÔNICODJe-194DIVULG14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018) Quanto à resposta da banca examinadora ao recurso administrativo interposto pela parte autora, entendo que, apesar de conciso, não violou a obrigatoriedade de fundamentação a que se submetem os atos administrativos, por força da Lei nº 9.784/99, tendo em vista que é possível inferir, pelos argumentos utilizados pela banca, que o recurso da administrativo da parte não foi capaz de reverter a conclusão a que chegaram os membros da comissão avaliadora no sentido de que o autor não possui traços fenotípicos condizentes com sua autodeclaração.

O entendimento aqui exposto já foi adotado pelo e.

TJCE em diversos julgados.

Por todos, cito: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

CANDIDATO ELIMINADO NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AUTODECLARAÇÃO.

ELEMENTOS FENÓTIPOS.

AUSÊNCIA.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS.

EDITAL EM CONFORMIDADE COM A NORMA QUE TRATA SOBRE A ESPÉCIE.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO SOMENTE NOS CASOS DE FLAGRANTES ILEGALIDADES OU INCONSTITUCIONALIDADES.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Isaque Silva de Sousa contra a sentença de páginas 468/474 proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza que julgou improcedente a ação ordinária de obrigação de fazer ingressada pelo recorrente em desfavor de Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos CEBRASPE. 2.

A questão controversa envolve análise de características fenotípicas de candidato que se autodeclara negro, para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às pessoa deste grupo, através de cotas especificadas para preenchimento de cargo de Analista Bancário no concurso público do Banco do Nordeste S/A, conforme edital de abertura nº 01, de 14 de setembro de 2018, organizado pela demandada CEBRASPE Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos 3.

A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na Lei nº 12.990/2014, estabelece que "as formas e critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato" (art. 2º, parágrafo 1º). 4.

Na entrevista realizada a banca examinadora entendeu, por decisão unânime, que o apelante não se enquadrava na condição de cotista, pois suas características físicas não guardavam relação com o pertencimento racial declarado.

E embora sucinto, o parecer dos examinadores foi devidamente fundamentado e conciso, pois justificaram com clareza os motivos de não reconhecerem o candidato apelante como cotista ao afirmarem que a sua aparência fisionômica seria compatível com as exigências estabelecidas pela banca.

Ademais, a instituição organizadora do concurso garantiu ao candidato o direito de insurgir-se administrativamente do resultado. 5.

No caso dos autos, as fotos juntadas pelo apelante não infirmam a motivação do ato administrativo, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados pela banca examinadora para afastar do candidato o fenótipo negro.

Portanto o autor/apelante não se desincumbiu de demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-la no grupo do sistema de cotas para pessoas negras ( pretas ou pardas). 6.

O ato administrativo goza de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular o ônus da prova de afastá-la.

Sobre esse contexto, ao analisar os autos, não se vislumbrou circunstâncias que infirmem o ato administrativo impugnado, não se mostrando desarrazoados os critérios utilizados e nem mesmo o procedimento adotado pela banca para desclassificar o candidato apelante 7.

Em matéria de concurso público a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe ao Estado-juiz intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Precedentes do STF. 8.

Apelo conhecido e improvido.

Sentença mantida. (TJCE; Processo: 0103416-75.2019.8.06.0001 - Apelação Cível; Relator(a): DES.

FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE, 4ª Câmara de Direito Privado , julgado em 04/08/2020 , Data de publicação: 04/08/2020).

Diante da não ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade no ato administrativo que excluiu o candidato do certame por não o considerar negro ou pardo, constata-se que não compete ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento praticado pelas comissões avaliadora, constituída por três membros cada, destinados, especificamente, para a análise de identificação dos fenótipos dos candidatos, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, estatuído no art. 2º, da Constituição Federal, bem como da isonomia, pois, caso contrário, a cada candidato que ingressasse com uma demanda judicial seria aplicado um critério diferente, a depender da distribuição do processo a uma ou outro juízo competente.

Ademais, não há que se confundir ausência de fundamentação com fundamentação sucinta.

Ora, a Comissão Recursal utilizou-se do conjunto dos elementos fenotípicos (cor da pele, fisionomia e textura dos cabelos), conforme previsto na lei estadual que rege a matéria, para fundamentar sua decisão.

Nesse sentido: (…).

Cabe ressaltar no entanto que preto é cor e negro é raça.

Não há “cor negra”, como muito se houve.

Há “cor preta”.

Apesar disso, em geral, os pesquisadores insistem em dizer que não entendem, mesmo com a obrigatoriedade ética de inclusão do quesito cor como dado de identificação pessoal nas pesquisas brasileiras desde 1996, segundo a Resolução 196/96” (OLIVEIRA, F.

Ser negro no Brasil: alcance e limites.

Estud.

Av. 2004; 18 (50): 57-60 – destaquei) De acordo com a literatura científica, o tipo ético negroide tem as seguintes características: pele negra, cabelo crespo, em tufos, crânio pequeno, perfil facial prognata, fronte alta e saliente, íris castanha, nariz pequeno, largo e achatado, perfil côncavo e curto, narinas espessas e afastadas, visíveis de frente e circulares (RABBI, R.

Determinação do sexo através de medições em ossos da pelve de esqueletos humanos. 2000. 120 f.

Dissertação Mestrado em Odontologia Legal e Deontologia, apud TEIXEIRA, Valéria Maria Costa; SOARES, Tania Regina dos Santos Soares.

In Caracaterização das Principais Técnicas Utilizadas para Identificação Humana Atevaés de Ossadas Acesso em 20 jan. 2023).

Veja que a banca se utilizou, como base para não validação da condição de preto ou pardo do autor, a ausência de fenótipos negroides no candidato.

Portanto, os argumentos empregados para justificar o indeferimento do recurso administrativo do postulante, no que pese sejam concisos, não implica no reconhecimento de falta de fundamentação, não sendo o caso de reconhecimento da sua nulidade.

Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO EM CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLICIA MILITAR – NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – AFASTADA – CANDIDATO QUE FIGURA COMO RÉU EM AÇÃO PENAL – PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E MORALIDADE ADMINISTRATIVA) – RESTRIÇÃO LEGAL IMPOSTA À ACESSIBILIDADE A CERTAS CATEGORIAS DO SERVIÇO PÚBLICO (SEGURANÇA PÚBLICA) A CANDIDATOS COM CONDUTA SOCIAL INCOMPATÍVEL COM AS EXIGÊNCIAS DA CARREIRA POLICIAL MILITAR – SEGURANÇA DENEGADA. 1.

O dever de motivação do ato ou decisão administrativa não abrange vasto arrazoado dissertativo, sendo suficiente para validade do ato administrativo a indicação do motivo, assim entendidas as razões de fato e de direito que conduziram ao resultado apresentado.

Esse elemento permite que o interessado possa exercer amplamente o controle de legalidade do ato administrativo, como de fato levado a efeito na presente impetração. 2.

Segundo atual orientação jurisprudencial do STF, sedimentada em recurso repetitivo (tema 22), "Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal".

Em juízo de ponderação entre os relevantes direitos fundamentais contrapostos (de um lado o princípio da presunção de inocência e o da ampla acessibilidade aos cargos públicos; e, de outro, o princípio da moralidade administrativa) restringe-se o acesso a certas carreiras sensíveis do serviço público, a exemplo da Magistratura, do Ministério Público e da segurança pública (onde se inclui a carreira policial militar), admitindo-se exigências mais rigorosas do que às demais. 3.

Verificou-se, ademais, nítida incompatibilidade entre o estilo de vida adotado pelo impetrante e as exigências da carreira militar, discriminada no edital. 4.

Segurança denegada. (TJ-MS - MS: 14019609820208120000 MS 1401960-98.2020.8.12.0000, Relator: Des.

Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 31/07/2020, 4ª Seção Cível, Data de Publicação: 12/08/2020) ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CAUTELAR COM PEDIDO DE LIMINAR.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ.

CANDIDATO CONSIDERADO NÃO APTO NA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA.

NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO SUBJETIVOS.

AVALIAÇÃO PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME E EM LEI.

CRITÉRIOS OBJETIVOS E CIENTÍFICOS.

DECISÃO ADMINISTRATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO, PORÉM NÃO PROVIDO.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM VIRTUDE DO IMPROVIMENTO DO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015.

DECISÃO DE ORIGEM MANTIDA. (...) 6.

Quanto à suposta ausência de fundamentação do ato administrativo que o eliminou do certame, não persiste razão ao Apelante.

Tal deliberação mostrou-se devidamente motivada, expondo que as razões apresentadas pelo candidato não se mostraram suficientes para alterar o veredito de inaptidão, conforme fls. 420/422. 7.

Por fim, tendo em vista o disposto no art. 85 § 11º do CPC/15 e considerando ainda o decidido no EResp 1.539.725/DF, majoro os honorários devidos por Cícero Marcos Rodrigues de Lima, acrescendo ao valor de honorários advocatícios já fixados o importe equivalente ao percentual de 2% do valor atualizado da causa, a título de sucumbência recursal.

Contudo, em decorrência dos benefícios da justiça gratuita, outrora deferidos pelo Juízo de origem, deve ser observada a suspensão de exigibilidade estatuída no art. 98, § 3º do CPC. 8.

Apelação conhecida, julgando-se improvida, de modo a permanecer incólume a sentença de origem.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em, por unanimidade, conhecer do Recurso de Apelação, negando-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 16 de março de 2020.

DESEMBARGADOR FRANCISCO DE ASSIS FILGUEIRA MENDES Relator (TJ-CE - APL: 01001975920168060001 CE 0100197-59.2016.8.06.0001, Relator: FRANCISCO DE ASSIS FILGUEIRA MENDES, Data de Julgamento: 16/03/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 17/03/2020) Com efeito, segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora de concurso, direcionando os critérios de correção de prova ou atribuindo pontuação a candidato, devendo sua atuação limitar-se ao controle da legalidade do certame, consistente no exame da obediência às previsões editalícias.

Confira-se a ementa de julgamento do RE 632.853/CE, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 485): Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF, RE 632.853, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). [Destacamos] Saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) igualmente firmou-se no sentido de que as condições estabelecidas no certame devem ser obedecidas fielmente tanto pelo Poder Público como pelos participantes em homenagem ao princípio da vinculação ao edital (RMS 62.304/MA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 18/02/2020, DJe de 13/05/2020).

Esse posicionamento é seguido pelos Tribunais Pátrios: ADMINISTRATIVO.

ENSINO SUPERIOR.

EXAME VESTIBULAR.

APROVAÇÃO PELO SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

EXCLUSÃO DO CANDIDATO PELA BANCA EXAMINADORA POR NÃO APRESENTAR AS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

MATRÍCULA.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

Inexiste óbice legal que impeça que a Banca Examinadora do certame confirme a condição de negro/pardo, pois a presunção de veracidade da autodeclaração é relativa.

Tanto é assim que a Lei 12.990/2014, no parágrafo único do art. 2º, dispõe que, se for constatada ser falsa a declaração, o candidato será eliminado do concurso, mormente porque, no caso, há previsão da verificação, pela comissão respectiva, da autodeclaração de negro ou pardo no edital.

II.

A banca examinadora considerou a candidata inapta para concorrer ao sistema de cotas para negros após análise dos documentos exigidos, em conformidade com a lei e o edital, portanto a substituição dos critérios utilizados pela banca avaliadora para indeferimento da inscrição de candidato no sistema de cotas da universidade por um outro qualquer escolhido pelo juiz significaria, às claras, invasão do Poder Judiciário no mérito administrativo, o que é vedado.

III.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que "o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos, ou seja, o procedimento do concurso público é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital." (AgRg no REsp 1307162/DF, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/12/2012).

IV Recurso de apelação a que se nega provimento. (TRF-1 - AC: 10022599020184013803, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 20/04/2020, SEXTA TURMA) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS.

AUTODECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DO REGIME DE COTAS.

CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

VINCULAÇÃO AO EDITAL.

APELAÇÕES PROVIDAS. (...).

O pleito exordial consiste na reinclusão da autora na lista de aprovados de candidatos negros/pardos.

De acordo com o subitem 12, do Item VI do edital, havia previsão expressa de que os candidatos pretos ou pardos poderiam ser convocados para verificação da veracidade da declaração.

Observa-se que o edital do concurso em referência traz a previsão de que a verificação da veracidade da autodeclaração de cor/raça prestada pelo candidato deve ter por base a análise fenotípica.

Sobre a preliminar suscitada, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, uma vez que o litígio não diz respeito à exclusão de outros candidatos, mas à relação específica da autora com a universidade.

Ademais, a citação de todos os litisconsortes inviabilizaria o processamento do feito. (APELREEX 31031, Des.

Federal Ivan Lira de Carvalho, julg.: 01/03/2016).

A Comissão Avaliadora composta por três especialistas considerou, com base nos critérios fenotípicos da candidata, que ela não se enquadrava como pessoa negra (preta ou parda).

Segundo as regras, bastava a avaliação positiva de um especialista para que a autora fosse considerada apta a concorrer às vagas destinadas aos negros, o que não ocorreu.

Ora, não se vislumbra qualquer ilegalidade no ato da Administração.

O edital previa que o critério a ser considerado seria o fenotípico - que são as características como a cor da pele, cabelo, boca, nariz, angulação da face - não o genotípico - relacionado à descendência.

O sentido das cotas raciais é realizar a inclusão profissional daquelas pessoas que possuem características de pessoa negra/parda e que em razão de sua aparência sofrem discriminação racial, por isso a busca por prestigiar as características fenotípicas dos candidatos.

Assim, não socorre à autora a tese de que merece ser incluída nas vagas de cotistas em razão de sua descendência, sobretudo porque o critério editalício a ser considerado não foi o genotípico.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório traduz uma segurança tanto para o candidato quanto para a Administração, pois equipara o edital ao status de lei, vinculando as partes e gerando a impositividade de suas regras.

Materializa, dessa forma, o princípio da isonomia.

Acrescenta-se que a inclusão da candidata em vagas reservadas para pessoa negra/parda em outros concursos não vincula a decisão da banca examinadora do concurso em baila, tendo em vista a autonomia e a discricionariedade previstas na Lei nº 12.990/14.

Inverta-se o ônus da sucumbência.

A exigibilidade deve se manter suspensa, na forma do art. 98, § 3º do CPC.

Preliminar afastada.

Apelações providas. (TRF-5 - Ap: 08000176520194058308, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO, Data de Julgamento: 20/10/2020, 2ª TURMA) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

ENSINO SUPERIOR.

COTAS RACIAIS.

Lei nº 12.711/2012.

COMISSÃO DE AVALIAÇÃO.

EXCLUSÃO DO CANDIDATO POR NÃO APRESENTAR AS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DA RAÇA PARDA.

EDITAL.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1.

O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o autor/agravante possui o fenótipo adequado para o fim de ser matriculado em Instituição de Educação Superior (IES) pelo critério de vagas reservadas ao sistema de cotas raciais. 2.

O autor/agravante alega ter sido aprovado no curso de graduação em Arquitetura e Urbanismo, Campus A.

C.

Simões (Maceió) da UFAL, na reserva de vagas demanda 4 (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, independentemente da renda).

Entretanto, após a fase da pré-matrícula, a comissão de heteroidentificação da UFAL teria indeferido o seu enquadramento como pessoa negra, não confirmando a sua autodeclaração étnico-racial. 3.

De início, é importante registrar que a Administração Pública, dentro da discricionariedade que a lei lhe atribui, deve definir regras e critérios de julgamento do concurso, de forma a melhor atingir o interesse público. É necessário, ainda, que o certame respeite o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (STJ, RMS nº 49887/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma,DJe 15/12/2016). 4.

O STF, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min.

Luis Roberto Barroso, acórdão publicado no DJE de 07/05/2018, assentou que é constitucional a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, a fim de evitar fraudes pelos candidatos.

O próprio julgado citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf.

Informativo 868 do STF). 5.

O Edital nº 03 de 21/01/2018, regulamentador do processo seletivo em comento dispõe, em subitem 11.24, que os candidatos selecionados pelas Políticas de Ações Afirmativas da Lei nº 12.711/2012 serão avaliados em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico.

Já o subitem 3.11 do Edital nº 09/2019 prevê a exclusão daquele que não preencher os requisitos específicos da política afirmativa. 6.

Conforme pontuou o Juízo a quo, "os referidos editais especificam o mecanismo de confirmação da autodeclaração (comissão de avaliação instituída pela UFAL), o critério adotado (fenotipia do candidato aferida em sua presença e com base na autodeclaração étnico-racial justificada), as consequências da não confirmação (eliminação do processo seletivo) e a possibilidade de recurso". 7.

Nesse contexto, uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e considerando que o procedimento de heteroidentificação é constitucional, bem como não foi verificada, de plano, nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do autor/agravante, resta ausente a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo que afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para fins do disposto na Lei nº 12.990/2014. 8.

Ocorre que, em verdade, a postulação do autor/agravante tem como objetivo principal alterar o mérito administrativo, o que, indubitavelmente, não encontra amparo na jurisprudência pátria, uma vez que é vedado ao Poder Judiciário rever os critérios adotados pela banca examinadora de processo seletivo. 9.

Nessa ordem de ideias, gozando o ato administrativo impugnado da presunção de legalidade e veracidade, e considerando que os requisitos para a concessão da tutela de urgência devem estar presentes de forma cumulativa, a ponto de se identificar, de plano, a probabilidade de êxito no julgamento da ação, aliada ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 1.019, I, do CPC), não merece acolhida a irresignação do agravante. 10.

Agravo de instrumento improvido. (TRF-5 - AG: 08057041820194050000, Relator: Desembargador Federal Roberto Machado, Data de Julgamento: 21/08/2019, 1º Turma) APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDITADA COTISTA.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

Havendo avaliação da candidata autodeclarada negra por comissão formada nos termos da lei (Heteroidentificação) e ausente constatação de fenótipo que confirme a autodeclaração, não se verifica direito líquido e certo à concorrência às vagas reservadas à população negra.

APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: *00.***.*88-26 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 28/05/2020, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 03/06/2020) Por tais argumentos, evidencio plausível a decisão da banca recursal em remover o candidato da relação de cotistas (pretos e pardos), não havendo falar em eiva de nulidade.

DECISÃO Diante do exposto, e mormente considerando a exegese perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, hei por bem JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos requestados na inicial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas e sem honorários, à luz dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995, aplicados de modo subsidiário, nos termos do art. 27 da Lei 12.153/2009.

P.R.I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Fortaleza, 15 de junho de 2023.

Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito