TJCE - 0274466-67.2022.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3108 2029, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]  SENTENÇA PROCESSO Nº  0274466-67.2022.8.06.0001 CLASSE  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: LOTUS COMERCIO LTDA Coordenador da Administração Tributária e outros Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por J.

LOTUS COMÉRCIO LTDA - ME, contra atos a serem praticados pelo COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADO DO CEARÁ, objetivando, que seja impedida a autoridade impetrada de exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual, bem como o direito de compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente em tal exercício.

Aduz a Impetrante que é pessoa jurídica de direito privado, e no exercício de suas atividades, ao vender seus produtos para os clientes finais fora do respectivo Estado, acaba sendo impelida ao pagamento do ICMS/DIFAL.

Aponta, ainda, que, no julgamento do RE 1.287.019, o STF editou o Tema 1093, o qual exigiu lei complementar para cobrança do ICMS/DIFAL.

Assim, foi publicado no dia 05/01/2022 a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Contudo, afirma que os Estados ficam vedados de cobrar o diferencial de alíquotas no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a referida Lei Complementar, devendo assim ser observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea "b" da Constituição Federal.

Instrui a inicial com documentos (id. 37945780 - 37945785).

Sentença (id. 37945274) indeferiu a inicial, extinguindo o processo sem resolução de mérito, tendo sido reformada pelo r. acórdão do id. 71212803.

Notificada a autoridade impetrada, esta não prestou informações.

Em manifestação, o Estado do Ceará (id. 155175092) aduziu a perda do objeto da impetração, tendo o STF, em decisão recente nos autos da ADI 7.0666/DF, entendido desnecessária a observância da LC 190/2022 às anterioridades nonagesimal e de exercício, possibilitando a cobrança do DIFAL a partir da publicação da referida lei complementar, do que se extrai a consequente impossibilidade de se acolher o pleito autoral, dentre outras alegações.

Alegou ainda a inexistência do direito líquido e certo postulado, e a validade das leis estaduais aprovadas após a promulgação da Emenda Constitucional, antes da edição da Lei complementar que permitiu a instituição do DIFAL Em parecer, o Ministério Público (id. 161260493) opina pela denegação da segurança.

Esse o breve relato.

Decido.

Objetiva a impetrante o reconhecimento de direito líquido e certo de ser desobrigada do recolhimento do DIFAL de ICMS, ao Estado do Ceará nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto ocorridas antes de 01/01/2023.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, editou o Tema 1093, assim definiu: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Com isso, entendeu o STF pela invalidade da cobrança do referido diferencial na forma prevista no Convênio nº 93/2015 em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, concluindo pela necessidade de edição de lei complementar regulando o tema, de modo a validar referida cobrança por parte dos Estados.

Em outras palavras, segundo referida decisão, a cobrança do DIFAL, para ser considerada válida, deve ser regulamentada por Lei Complementar.

Ressalte-se, porém, terem sido modulados os efeitos dessa decisão no tocante à declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, de modo a que seus efeitos somente pudessem ser produzidos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ocorrido em 2021: O Tribunal, por maioria, apreciando tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Dito isso, verifica-se a publicação, em janeiro de 2022, da Lei complementar n. 190/2022 alterando a anterior Lei complementar 87/96, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações interestaduais que são destinadas ao consumidor final não contribuinte deste imposto, como é o caso dos autos.

Referida lei previu em seu art. 3º, o seguinte: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o art. 150, III, "c" da Carta Magna dispõe: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Ocorre que o legislador condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da anterioridade "nonagesimal", não fazendo referência à anterioridade de exercício.

Sendo, com isso, certo que não houve criação ou majoração de tributo, desnecessário se faz observar o art. 150, III, "b" da Constituição Federal, acima transcrito.

Outrossim, dispondo a lei expressamente que a única anterioridade aplicável seria a"nonagesimal", não cabe ao Judiciário adicionar outra condição de eficácia da legislação estadual, como também decidiu o STF, em sede de análise liminar da pretensão, nos autos da ADI 7.078/CE.

Como assentado adiante, entendeu o d.

Relator da ADI que a LC nº 190/2022 não está sujeita ao princípio da anterioridade justamente por não haver criado ou majorado tributo, mesmo que de forma indireta: "Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte. (…) Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos.

Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente - ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa - nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: (…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mêsmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (…)." O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, também entendeu pela constitucionalidade da Lei Complementar 190, sancionada em 04/01/2022, reconhecendo ter passado referida lei a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação, confirmando entendimento já expressado pelo relator.

Com isso, explicitada a não incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022 pelo fato dela não inovar na legislação tributária: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

O e Tribunal de Justiça do Ceará, por sua vez, manifesta-se no mesmo sentido: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ADI'S Nº 7078, 7070 E 7066.

MEDIDAS LIMINARES INDEFERIDAS PELO STF.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ARTIGO 3º DA DESTACADA LEI COMPLEMENTAR.

PRECEDENTES DESTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

REEXAME E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE (ART. 25, LEI Nº. 12.016/2009). (TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0208089-17.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador (a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022) EMENTA: AGRAVO INTERNO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

TEMA 1093 E ADI 5469 DO STF.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA.

OBSERVÂNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto por Girafa Comércio Eletrônico Ltda. contra decisão monocrática desta relatoria que negou provimento a embargos de declaração. 2.

No tocante ao mérito, a questão central é a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22, em que a agravante defende ser indevida em razão da violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 3.

O entendimento desta Corte é no sentido de que a Lei Complementar nº 190/2022 atendeu ao princípio da anterioridade nonagesimal, e, portanto, seus efeitos iniciaram-se em 05/04/2022.

Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer requisito de eficácia diverso do previsto expressamente na norma. 4.

O inconformismo da parte agravante com o deslinde da causa não enseja a interposição de embargos de declaração, sendo manifestamente inadequada a via eleita para rediscutir matéria já decidida.

Portanto, impõe-se confirmar a decisão monocrática para correta aplicação da legislação e da jurisprudência. 5.

Recurso conhecido e improvido.

Decisão monocrática mantida. (TJCE - Agravo Interno Cível - 0227879-84.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador (a) TEODORO SILVA SANTOS, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 04/09/2023, data da publicação: 05/09/2023) Por fim, cumpre destacar que a legislação do Estado do Ceará que vinha regendo a cobrança do ICMS continua vigente, especialmente quanto à cobrança do diferencial de alíquota, sendo, portanto, válida, embora condicionada a sua eficácia a edição de lei complementar.

Isto posto, com a edição da Lei Complementar em 2022, verifica-se inexistir qualquer surpresa ou prejuízos ao contribuinte, pois, como dito anteriormente, não houve nenhuma alteração na relação tributária correspondente ao ICMS/DIFAL, permanecendo a respectiva obrigação tributária inalterada, o que foge das hipóteses de incidência da anualidade e anterioridade tributárias para vigência e produção de efeitos.

Diante do exposto denego a segurança e extingo o processo com resolução de mérito (art. 487, I, CPC).

Sem custas processuais (art. 98, § 3º, CPC e art. 5º, inciso V, da Lei Estadual n° 16.132/2016) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/09).

Decorrido o prazo de recurso, na hipótese de não haver manifestação, fica de logo autorizado o arquivamento e a baixa na distribuição pela Secretaria, independentemente de despacho ulterior.

Intimem-se.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.  Juiz de Direito  

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA   3ª Câmara de Direito Público    Nº PROCESSO: 0274466-67.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LOTUS COMERCIO LTDA APELADO: Coordenador da Administração Tributária e outros             EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

SENTENÇA DE EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

SÚMULA 266 DO STF.

MANDAMUS GENÉRICO CONTRA LEI EM TESE.

INOCORRÊNCIA.

ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA ANULADA. 01.

O cerne da questão consiste em verificar se estão corretos os fundamentos da decisão que extinguiu o feito sem resolução de mérito, diante da ausência de demonstração do direito líquido e certo mediante apresentação de prova pré-constituída. 02.

Compulsando os autos, tem-se que o comando sentencial, ao ID 6337434, extinguiu o feito sem resolução de mérito ao fundamento de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie.

Ademais, pontuou o D. magistrado de 1º Grau que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos moldes do Enunciado de Súmula nº 266 do STF. 03.

Nesse contexto, depreende-se que quando da impetração do referido mandado de segurança, necessário que a parte Impetrante aponte, efetivamente, o ato coator que visa combater, no caso de mandado de segurança repressivo, ou aquele que se encontra na iminência de ser praticado, quando se trata de mandado de segurança preventivo, não havendo que se falar em discussão de atos genéricos ou que poderão ser ou não praticados.

Nesses termos, foi editado o Enunciado de Súmula nº 266 do STF, a qual estabelece que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 04.

Desse modo, no caso concreto em análise, é possível verificar que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança com o objeto de coibir autuações do Fisco Estadual que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais, o que foi demonstrado através de documentos de ID. 6337431. 05.

Recurso conhecido e provido.

Sentença anulada.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos, acorda a Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA DAR-LHE PROVIMENTO, em conformidade com o voto da Relatora.

Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora Relatora A2         RELATÓRIO   Trata-se de apelação cível interposta por LÓTUS COMÉRCIO LTDA. contra sentença de ID 6337434, proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que extinguiu sem resolução de mérito o Mandado de Segurança impetrado em desfavor do Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, nos seguintes termos: "[...] Dada a inexistência do mínimo suporte fático, a hipótese que dos autos resta se aproxima, portanto, de caso de mandado de segurança ajuizado unicamente contra a incidência de ato normativo abstratamente considerado, ou seja, contra lei em tese, e nessa condição a impetração encontra óbice expresso junto à Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal, inclusive.

Sendo assim, não se verificando possibilidade fática de se corrigir o defeito apontado mediante determinação de emenda, outra saída não resta a adotar que não reconhecer arrimado no 10 da Lei n. 12.016/2009, cumulado com o art. 321, parágrafo único, do CPC, indeferir a inicial para, em seguida, extinguir o processo sem resolução do mérito, a teor do art. 485, I, do CPC. [...]" Irresignada, a empresa impetrante interpôs o presente recurso de apelação, ao ID 6338491, aduzindo, em suma, o afastamento da exigência de recolhimento do ICMS/DIFAL incidente nas operações ao Estado do Ceará a não contribuintes do imposto, dada a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da exação em questão.

Argumenta que a ação não buscar atacar lei em tese e sim afastar possível ato coator consistente na cobrança indevida do tributo, razão pela qual requereu o provimento do recurso para que seja anulada a sentença que extinguiu o feito.

Contrarrazões ao ID 6338496.

Parecer ministerial ao ID 6626753, opinando pelo conhecimento do recurso, contudo, deixando de adentrar no mérito da demanda, por entender ausente o interesse público na matéria versada.

Autos conclusos. É o relatório.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.

MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora Relatora   A2     VOTO 1.

ADMISSIBILIDADE Conheço da Apelação Cível, pois preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. 2.

MÉRITO O cerne da questão consiste em verificar se estão corretos os fundamentos da decisão que extinguiu o feito sem resolução de mérito, diante da ausência de demonstração do direito líquido e certo mediante apresentação de prova pré-constituída.

Compulsando os autos, tem-se que o comando sentencial, ao ID 6337434, extinguiu o feito sem resolução de mérito ao fundamento de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie.

Ademais, pontuou o D. magistrado de 1º Grau que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos moldes do Enunciado de Súmula nº 266 do STF.

Com efeito, o mandado de segurança é remédio constitucional que visa amparar direito líquido e certo contra ato reputado abusivo ou ilegal de autoridade pública, não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Seu objeto é um ato omissivo ou comissivo praticado com ilegalidade ou abuso de poder por uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições.

Dispõe a Constituição no art. 5º, LXIX, in verbis: "Concede-se-á a mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Por direito líquido e certo se deve entender aquela situação jurídica cuja demonstração e comprovação pode ser feita de pronto, através de prova documental, também chamada de prova pré-constituída, pelo que se mostra cabível o remédio constitucional quando o impetrante afirma a existência de um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública e apresente os substratos para tentar provar sua alegação.

Nesse contexto, depreende-se que quando da impetração do referido mandado de segurança, necessário que a parte Impetrante aponte, efetivamente, o ato coator que visa combater, no caso de mandado de segurança repressivo, ou aquele que se encontra na iminência de ser praticado, quando se trata de mandado de segurança preventivo, não havendo que se falar em discussão de atos genéricos ou que poderão ser ou não praticados.

Nesses termos, foi editado o Enunciado de Súmula nº 266 do STF, a qual estabelece que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Desse modo, no caso concreto em análise, é possível verificar que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança com o objeto de coibir autuações do Fisco Estadual que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais, o que foi demonstrado através de documentos de ID. 6337431.

Assim, é possível verificar que apesar de a parte Impetrante, em primeiro momento, questionar ato coator que ainda irá se realizar ou que esteja na iminência de se concretizar, tal situação, por si só, não se configura como ato suficientemente genérico ou incerto, uma vez que o ato impugnado já vem sendo praticado regularmente pelo Fisco Estadual, conforme restou demonstrado, o que, de pronto, afasta a hipótese de discussão de Lei em tese.

Em relação ao mandado de segurança preventivo e o seu respectivo cabimento, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração." (RMS59.935/BA, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019).

Logo, no caso em análise verifica-se que a finalidade do writ preventivo foi cumprida.

Nesse sentido, vejamos entendimento deste Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

DISCUSSÃO DE LEI EM TESE.

QUESTÃO PRELIMINAR AFASTADA.

CAUSA MADURA.

APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA CAUSA.

COBRANÇA DE ADICIONAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE DESTINAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

INOVAÇÃO PREVISTA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA VIABILIZAR A EXAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1093 DO STF.

MODULAÇÃO DE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES EM CURSO.

DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO.

INVIABILIDADE.

SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. 1. [...] 3.

Uma vez ultrapassada a questão preliminar, constato que o processo está em condições de imediato julgamento, razão pela qual passo à apreciação do mérito da questão posta em lide, em que a recorrente pretende afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), prevista no art. 155, § 2º, VII, da CF/88, bem como o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, embasando a pretensão na existência de lacuna legislativa. 4.

Vale evidenciar que a matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação. 5.

Cumpre consignar que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15 foi modulada de forma a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais. 6.

Observo, contudo, que foram expressamente ressalvadas da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a publicação das ata de julgamento dos precedentes oriundos de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 5.469) e de repercussão geral (RE nº 1.287.019 Tema 1093), que no caso ocorreu em 03/03/2021, de sorte que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em25/02/2021, encontra-se albergada pela exceção da modulação acima referida. 7.

Dessa forma, impõe-se a imediata aplicação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações interestaduais realizadas pela impetrante que destinem bens a consumidor final não contribuinte que esteja localizado no Estado do Ceará, merecendo ser acolhida a pretensão de afastar a exigibilidade da questionada exação. 8.

Entretanto, no que diz respeito ao pedido relativo à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, entendo que não deve prosperar, vez que segundo Súmulas 269 e 271, do STF, o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito e, portanto, não se revela substitutivo da ação de cobrança de valores eventualmente devidos antes da data de sua impetração. 9.

Apelação conhecida e parcialmente provida para afastar a questão preliminar de inadequação da via eleita e, apreciando o mérito da ação mandamental, conceder a segurança em parte.

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação para dar-lhe parcial provimento, afastando a extinção da ação por inadequação da via eleita e, apreciando o mérito da ação mandamental, conceder parcialmente a segurança, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Relator (Apelação Cível - 0213210-60.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/11/2021, data da publicação: 08/11/2021) Assim, merece guarida o argumento trazido pela parte Apelante, no sentido de reformar a sentença de origem que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito, eis que cabível a impetração do instrumento constitucional, uma vez que o Convênio nº 93/2015 e a legislação Estadual possuem efeitos concretos na esfera jurídica da Impetrante, mormente a cobrança de ICMS/DIFAL.

Todavia, não cabe a aplicação no presente momento da Teoria da Causa Madura, eis que o feito não se encontra devidamente instruído, não tendo sido formado o contraditório no 1º Grau, de modo que devem ser os autos devolvidos para instância de origem para regular processamento do feito. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço o recurso de apelação cível, para dar-lhe provimento, anulando a sentença apelada e determinando o retorno dos autos à instância inicial para regular processamento.

Sem condenação a honorários recursais, nos termos do art. 25 da Lei nº. 12.016/09. É como voto.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.

MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora Relatora A2          

INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Intimamos as partes do processo em epígrafe para sessão de julgamento no dia 12-06-2023 às 14:00 horas.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.

E-mail da secretaria: [email protected]