TJCE - 0250662-70.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA       Processo nº:   0250662-70.2022.8.06.0001 Classe:           MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto:         [Multas e demais Sanções] Requerente:   IMPETRANTE: LUIS LAZARO SANTANA ALVES *56.***.*69-13 Requerido:      IMPETRADO: Ana Estela Fernandes Leite e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar, impetrado por LUIS LAZARO SANTANA ALVES, pessoa jurídica de direito privado, com nome fantasia LM BRONZE , neste ato representada por seu sócio LUIS LAZARO SANTANA ALVES em face de ANA ESTELA FERNANDES LEITE, Secretária de Saúde do Município de Fortaleza/CE, pelos fundamentos de fato e de direito expostos na inicial.

Na petição inicial, o Impetrante alega, em síntese: a) trata-se de empresa de destaque no setor de estética em Fortaleza, especializada em bronzeamento artificial; b) afirma que suas atividades estão sendo ameaçadas pela aplicação da Resolução nº 56/2009 da ANVISA, embora tal norma já tenha sido anulada por decisão da Justiça Federal e de diversos tribunais estaduais; c) sustenta que a referida resolução é nula e desprovida de validade jurídica, uma vez que se fundamenta em estudo da IARC/OMS considerado inconclusivo e impreciso, sem respaldo científico suficiente para justificar a proibição do bronzeamento artificial; d) por fim, destaca que o Sindicato Patronal dos Empregadores em Empresas e Profissionais Liberais em Estética e Cosmetologia do Estado de São Paulo (SEEMPLES) obteve sentença favorável em 2016, declarando a nulidade da RDC ANVISA nº 56/2009 e assegurando o livre exercício profissional da categoria.

Ao final, requer que a autoridade coatora se abstenha de praticar, ou que sejam suspensos, quaisquer atos administrativos que impeçam o livre exercício profissional da Impetrante por meio da utilização do bronzeamento artificial.

No mérito, requer a confirmação da liminar eventualmente deferida.

Decisão de ID nº 37979826 declinou da competência.

Despacho de ID nº 37979466 postergou a análise do pedido liminar.

O Município de Fortaleza, pessoa jurídica interessada, apresentou informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (ID nº 37979828), bem como ingressou no feito na qualidade de interessado, suscitando preliminar de ilegitimidade passiva e ID 37979470, no mérito, manifestando-se pela denegação da segurança. É o relatório.

Decido.

A preliminar de ilegitimidade passiva não merece acolhimento.

Isso porque a autoridade apontada como coatora é, de fato, responsável pela prática do ato administrativo impugnado, sendo legítima para figurar no polo passivo da presente ação mandamental.

Quanto à alegada inadequação da via eleita, sob o argumento de inexistência de direito líquido e certo ou de abuso de poder por parte da autoridade pública, necessário destacar que a impetrante se insurge contra ato normativo com efeitos concretos, qual seja, a Resolução RDC nº 56/2009, emitida pela ANVISA.

Por essa razão, indefiro a preliminar arguida pelo Município de Fortaleza.

A presente ação mandamental versa sobre a legalidade da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 56/2009, da ANVISA, que proíbe o uso de equipamentos de bronzeamento artificial com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta.

Vejamos o que diz a citada Resolução da ANVISA: RESOLUÇÃO Nº 56, DE 9 DE NOVEMBRO DE 2009 Proíbe em todo território nacional o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseada na emissão da radiação ultravioleta (UV).

A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, no uso da atribuição que lhe confere o inciso IV do art. 11 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.029, de 16 de abril de 1999, e tendo em vista o disposto no inciso II e nos §§ 1º e 3º do art. 54 do Regimento Interno aprovado nos termos do Anexo I da Portaria nº 354 da ANVISA, de 11 de agosto de 2006, republicada no DOU de 21 de agosto de 2006, em reunião realizada em 9 de novembro de 2009.

Considerando que a Vigilância Sanitária tem como missão precípua a prevenção de agravos à saúde, a ação reguladora de garantia de qualidade de produtos e serviços, que inclui a aprovação de normas e suas atualizações, bem como a fiscalização de sua aplicação; Considerando a necessidade de implementar ações que venham contribuir para o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo; Considerando a Resolução RDC nº 56, de 06 de abril de 2010, que estabelece os requisitos essenciais de segurança e eficácia aplicáveis aos produtos para saúde e determina que os possíveis riscos associados a tecnologia devem ser aceitáveis em relação aobenefício proporcionado pelo uso do produto; Considerando a reavaliação da IARC - International Agency for Research on Câncer (instituição vinculada à Organização Mundial da Saúde - OMS) em julho de 2009, na qual foi considerada que exposição aos raios ultravioletas possui evidências suficientes paraconsiderá-la carcinogênica para humanos; Considerando que não existem benefícios que contraponham os riscos decorrentes do uso dos equipamentos para bronzeamento artificial estético; e Considerando as dificuldades de se determinar um nível de exposição seguro ao uso dos equipamentos para bronzeamento artificial estético; Adotou a seguinte Resolução de Diretoria Colegiada e eu, Diretor-Presidente, determino a sua publicação: Art.1º Fica proibido em todo o território nacional a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta. § 1º Os equipamentos para bronzeamento artificial considerados nesta resolução são os aparelhos emissores de radiação ultravioleta (UV) destinados ao bronzeamento artificial estético. § 2º A proibição não se aplica aos equipamentos com emissão de radiação ultravioleta, registrado ou cadastrado na ANVISA conforme regulamento sanitário aplicável, destinados a tratamento médico ou odontológico supervisionado.

Art. 2º Revoga-se a Resolução RDC nº 308, de 14 de novembro de 2002.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

A ANVISA, autarquia sob regime especial instituída pela Lei nº 9.782/1999, possui competência legal para promover a proteção da saúde da população mediante o controle sanitário de produtos e serviços.

Nos termos do artigo 7º, inciso III, da referida lei, compete à Agência normatizar, controlar e fiscalizar produtos e serviços de interesse para a saúde, bem como estabelecer normas e executar ações de vigilância sanitária.

A partir dessa atribuição legal, a ANVISA exerce poder de polícia sanitária, legitimando-se a restringir ou proibir atividades que apresentem riscos à saúde pública.

Quanto à legalidade da norma impugnada, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de reconhecer o exercício legítimo do poder regulamentar da ANVISA, como se vê no seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

ANVISA.

PODER DE POLÍCIA SANITÁRIO.

DEVER DE NORMATIZAR, DISCIPLINAR, CONTROLAR, FISCALIZAR E PUNIR SERVIÇOS QUE ENVOLVAM RISCOS À VIDA E À SAÚDE.

EQUIPAMENTOS PARA BRONZEAMENTO ARTIFICIAL.

PROIBIÇÃO.

ILICITUDE DA NORMA DA AVISA NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO.

DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.

SÚMULAS 283E 284 DO STF.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

ALÍNEA "C".

NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1.

Hipótese em que o Tribunal Regional consignou que "a ANVISA possui a atribuição, legalmente conferida, de proteger a saúde da população, mediante normatização, controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde, podendo, assim, restringir ou mesmo proibir o uso de determinados equipamentos que coloquem em risco o bem que objetiva proteger." 2.

O acórdão utilizou, corretamente, vários argumentos para embasar seu decisum.

Tal fundamentação múltipla não foi inteiramente atacada pela parte recorrente.

Aplicam-se, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo.

No mais, a revisão do entendimento adotado no acórdão recorrido implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 3.

Diante da enorme diversidade e complexidade de riscos, em permanente mutação, à saúde e à segurança das pessoas e do seu ambiente, é amplo o poder da AVISA para expedir normas destinadas a proteger esses bens jurídicos primordiais estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro, aí incluída a competência para determinar a proibição total de fabricação, comercialização e consumo de produtos e serviços.

Se a vida e a saúde vêm qualificados, inclusive na Constituição, como direitos fundamentais e inalienáveis, caracterizaria despropósito ou ato irracional atribuir ao mercado, e não a órgão altamente especializado, a responsabilidade de normatizar, disciplinar, controlar, fiscalizar e punir atos e práticas que ameacem a ordem pública sanitária. 4.

Com relação ao dissídio jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. 5.

Recurso Especial não provido. (STJ - Recurso Especial nº 1.571.673/SC - Rel.

Min.

Herman Benjamin - j. 13/12/2016).

No mesmo sentido cito ementa jurisprudencial do TJCE: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DIRETOR DO CENTRO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA.

ATO IMPETRADO BASEADO EM NORMA DA ANVISA.

RESOLUÇÃO RDC Nº 56/09.

EQUIPAMENTO DE BRONZEAMENTO ARTIFICIAL.

SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1.

O recurso não comporta provimento, uma vez que a impetrante não logrou demonstrar que tem direito líquido e certo (art. 5º, inciso LXIX, da CF e art. 1º, da Lei Federal nº 12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança - LMS) de explorar serviços de bronzeamento artificial. 2.

Pretende a recorrente afastar, em caráter preventivo, os efeitos práticos da aplicação do art. 1º, da Resolução nº 56/2009, da ANVISA, que proíbe em "todo território nacional a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta". 3.

Não é correto que a autoridade impetrada aja ao arrepio da lei, tendo em vista que a Resolução nº 56/2009, da ANVISA foi editada em conformidade com a legislação aplicável, que confere àquela autarquia o poder-dever de "promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária" (art. 6º, da Lei Federal nº 9.782/99).

A livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, e art. 170 da CF), afinal, tem que ser exercida em respeito ao direito do consumidor (art. 170, inciso V, da CF), e, sobretudo, ao direito à saúde (art. 196, da CF). 4.

Ademais, não há prova pré-constituída que afaste as conclusões da Agência Reguladora, ao passo que a jurisprudência do STJ é no sentido de que "até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021).

Igualmente, as duas Turmas de Direito Público do STJ assentaram também que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 5.

Apelação conhecida e não provida.

Processo( TJCE, Apelação Cível 0214170-79.2022.8.06.0001- relator Washington Luís Bezerra de Araújo) No mais, não procede o argumento de que o direito da impetrante estaria amparado pela decisão proferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 0001067-62.2010.4.03.6100.

Isso porque o referido julgado possui eficácia subjetiva apenas em relação aos substituídos pelo Sindicato dos Empregadores em Empresas e Profissionais Liberais em Estética e Cosmetologia do Estado de São Paulo - autor da ação coletiva.

Ainda que a sentença tenha formado coisa julgada com eficácia erga omnes (art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, conforme interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1075), tal eficácia significa apenas a oponibilidade contra terceiros, não estendendo os efeitos favoráveis da decisão para além dos substituídos processuais legitimados.

A jurisprudência citada pela parte impetrante confirma esse entendimento, pois refere-se, em sua maioria, a pessoas jurídicas sediadas no Estado de São Paulo ou a empresas cuja matriz está localizada naquele ente federativo, demonstrando vínculo com a base territorial do sindicato autor da demanda coletiva.

Ressalte-se que, embora os sindicatos possuam ampla legitimidade para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos dos integrantes da categoria que representam (art. 8º, inciso III, da Constituição Federal), inclusive para liquidação e execução da sentença coletiva independentemente de autorização dos substituídos (Tema 823/STF), tal representatividade está limitada à categoria profissional compreendida em sua base territorial, nos termos do art. 8º, inciso II, da Constituição Federal Ademais, mesmo que se alegue eventual desatualização ou controvérsia científica quanto aos fundamentos da RDC nº 56/2009, o controle técnico-científico dessas questões compete primariamente à própria ANVISA, sendo defeso ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo técnico da agência reguladora, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e à legalidade administrativa.

No que diz respeito ao pedido de expedição de alvará sanitário para utilização da câmara de bronzeamento, entendo que tal pleito não pode ser acolhido no âmbito desta ação mandamental, haja vista que o mandado de segurança não comporta dilação probatória e não é via processual adequada para o exame de requisitos técnicos e administrativos relativos à concessão de licença sanitária.

A parte impetrante poderá, se entender cabível, ajuizar ação própria perante o Município de Fortaleza, com a devida instrução técnica.

Por fim, ressalto que o ato administrativo impugnado goza de presunção de legitimidade e veracidade, não havendo nos autos elementos suficientes para infirmar tal presunção, sobretudo diante da expressa previsão constitucional de competência da vigilância sanitária para empreender ações de prevenção de riscos à saúde (art. 200, II, da CF).

Diante do exposto, verificando-se a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e isenção de custas processuais, nos termos do art. 5º, inciso V, da Lei Estadual nº 16.132/2016.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.

Lia Sammia Souza Moreira Juíza de Direito Auxiliar Em respondência