TJCE - 3040272-03.2024.8.06.0001

  8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 3040272-03.2024.8.06.0001 [Defeito, nulidade ou anulação] REQUERENTE: ELLO RESTAURANTE LTDA REQUERIDO: CEARA SECRETARIA DA FAZENDA, ESTADO DO CEARA SENTENÇA   ELLO RESTAURANTE LTDA propôs a presente Ação Anulatória com pedido de tutela de urgência contra o ESTADO DO CEARÁ, alegando que foi excluída do regime do Simples Nacional sob a justificativa da ocorrência dos eventos 379 e 380 da Lei Complementar nº 123/2006, referentes, respectivamente, a despesas pagas superiores a 20% dos ingressos de recursos e aquisições de mercadorias superiores a 80% desses ingressos.  Em síntese, a autora sustenta que a exclusão do Simples Nacional foi indevida porque o fisco incluiu no cálculo valores que não deveriam ser considerados - como aquisições de imobilizado e materiais de uso e consumo - e desconsiderou ingressos relevantes provenientes de aportes de capital e mútuos, o que teria alterado o resultado apurado.

Afirma ainda que auditoria fiscal realizada entre 2018 e 2022 não constatou irregularidades e que não foi regularmente notificada para exercer seu direito de defesa, razão pela qual requer a anulação do ato de exclusão e a sua reinclusão no regime tributário.  O Estado do Ceará apresentou contestação, defendendo a legalidade do procedimento e da exclusão de ofício com base nos eventos 379 e 380, enfatizando a presunção de legitimidade dos atos administrativos e requerendo a improcedência dos pedidos.  Réplica reiterando os pedidos da inicial e parecer do Ministério Público opinando pelo prosseguimento do feito sem sua intervenção.  É o relatório.

Passo a decidir.  Segue o julgamento da causa, à luz do art. 355, inciso I, do CPC.  Sem preliminares, passo ao mérito.  A controvérsia é decidir se o ato administrativo que excluiu a autora do Simples Nacional, com fundamento nos eventos 379 e 380 e da LC 123/2006, é válido, verificando se os critérios legais foram corretamente aplicados e se houve respeito ao devido processo legal, incluindo regular notificação e possibilidade de defesa.  Inicialmente, sobre a suposta ausência de notificação, a opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos à exclusão do regime e a ações fiscais, cabendo ao contribuinte acompanhar as respectivas intimações e notificações do portal.

Vejamos o art. 16 § 1º-A e § 1º-B  da LC 123/2006:     Art. 16.  A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.  § 1º-A.  A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a:  I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;  II - encaminhar notificações e intimações; e  III - expedir avisos em geral.  § 1º-B.  O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte:  I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal;  II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais;     Nos autos, verifica-se que o Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 3674/2023 (ID 131419069) registra como fato motivador a data de 31 de dezembro de 2018, tendo por fundamento legal o disposto no artigo 29, incisos IX e X, da Lei Complementar nº 123/2006, que trata dos eventos 379 e 380.

Consta, ainda, que a data de efeito da exclusão foi fixada para 1º de janeiro de 2019, sendo o procedimento de intimação realizado por meio do Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN), com prazo de 30 dias para que a contribuinte pudesse apresentar impugnação ou proceder à autor regularização.  Nas provas documentais, há registro no sistema de que a mensagem eletrônica correspondente ao ato foi enviada à caixa postal da autora em 26 de abril de 2023, tendo sido registrada a primeira leitura em 3 de maio de 2023.

Esses elementos evidenciam que a comunicação foi realizada pelo canal oficial previsto no artigo 16 da Lei Complementar nº 123/2006, devidamente acessada pelo contribuinte, e formalmente apta a caracterizar ciência pessoal, conforme estabelece o § 1º do referido dispositivo legal, o qual reconhece a comunicação eletrônica como meio hábil para todos os efeitos jurídicos, dispensando-se outras formas de notificação.  Desse modo, a alegação da parte autora de que não houve notificação válida não se sustenta diante da prova eletrônica inequívoca de envio e leitura registrada nos autos.  Outrossim, a LC 123/2006 prevê a exclusão de ofício quando, no ano-calendário, (a) as despesas pagas superarem em 20% os ingressos de recursos (evento 379), ou as aquisições de mercadorias superarem 80% dos ingressos (evento 380) - excetuado o ano de início de atividades.     Art. 29.

A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:   [...]   IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;   X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;     No Termo de Exclusão 3674/2023 a motivação da exclusão da autora do Simples Nacional foi a constatação de que, durante o ano-calendário de 2018, o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização foi superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, e ainda o valor das despesas pagas superou em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos declarados.  No presente caso, entendo que a prova carreada não é suficiente para elidir a presunção de legalidade e legitimidade inerente ao procedimento administrativo fiscal, pois não é possível aferir se os quocientes legais foram atingidos, ao procedimento administrativo fiscal.  Denota-se por exemplo que a DRE/2018 (ID 131419066) indica despesas operacionais de R$ 106.548,59.

Contudo, as movimentações de débito nos extratos revelam pagamentos muito superiores, abrangendo boletos, transferências e compras com cartão, totalizando R$ 339.407,44 no período de janeiro a agosto/2018, o que indica que a simples leitura da DRE não reflete todas as saídas consideradas pelo fisco no cálculo do evento 379.  As notas fiscais anexadas (IDs 131419051 a 131419054) incluem aquisições de imobilizado e materiais de uso/consumo, entretanto no evento 380, não há planilha que separe mercadorias de imobilizado/uso-consumo, inviabilizando a recomposição do percentual exato.  Ademais, os documentos permitem verificar a existência de ingressos e de aquisições de imobilizado/uso-consumo, mas não demonstram, de forma consolidada, os percentuais finais exigidos pela LC 123/2006 para descaracterizar os eventos 379 e 380.  Esse é o entendimento jurisprudencial:     ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO.

EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.

LIMITES PERCENTUAIS DE DESPESAS E DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ULTRAPASSADOS.

PERÍODO POSTERIOR AO ANO DE INÍCIO DE ATIVIDADES.

EXCEÇÃO NÃO CONFIGURADA.

ATO ADMINISTRATIVO VÁLIDO.

RECURSO IMPROVIDO. 1.Ação de nulidade do ato administrativo que excluiu a autora do Simples Nacional, julgada improcedente. 1 .1.

Na apelação, a demandante assevera que os limites percentuais de despesas e de aquisição de mercadorias foram ultrapassados no ano de início de atividades, hipótese de exceção à regra de exclusão do Simples prevista no art. 29, IX e X, Lei 123/2006. 2 .O artigo 29, IX e X, da Lei Complementar 123/2006 prevê que serão excluídos do Simples Nacional as empresas em que: a) as despesas superam 20% do valor de ingressos e em que b) o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos. 3.Aalteração do objeto social não reinicia o tempo de atividade empresarial. 3 .1.

No caso dos autos, não restou configurada a hipótese de exceção à regra de exclusão, uma vez que os limites de percentuais de despesas e de aquisição de mercadorias foram ultrapassados depois do ano de início de atividade. 4.

Honorários advocatícios de sucumbência majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, com base no § 11, art . 85 do CPC. 5.Recurso improvido. (TJ-DF 20.***.***/3883-24 DF 0016075-35 .2016.8.07.0018, Relator.: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 22/11/2017, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/11/2017 .

Pág.: 221/246)  APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ANULATÓRIA.

PRETENSÃO DE REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DO REGIME COMPARTILHADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS ¿ SIMPLES NACIONAL.

PROVA DOCUMENTAL QUE COMPROVA A REGULARIDADE DA FISCALIZAÇÃO.

AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE COMPROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO.

INCIDÊNCIA DO ART . 373, I, DO CPC.

PROVIMENTO. 1.

Demanda proposta para anular a exclusão da empresa demandante do regime especial de tributação (SIMPLES), invocando a anulação de autos de infração lavrados por omissão de receita, após indevida quebra de sigilo bancário.

Procedência do pedido. 2.

Recurso da Fazenda Estadual sustentando que não há relação entre os autos de infração anulados e a exclusão do SIMPLES Nacional, devendo ser observada a lei vigente na data do ato, restando irrelevante o cruzamento de informações financeiras (a utilização de cartão como meio de pagamento). 3.

A análise do conjunto probatório demonstra a omissão de informações, motivo da exclusão que não resulta de qualquer quebra de sigilo, como invoca a contribuinte, considerando que a desordem no faturamento, distribuído em quatro inscrições estaduais distintas, foi confirmada por termo firmado por seu representante legal, segundo análise dos autos do processo administrativo ora questionado. 4.

Pretendida revisão da exclusão do regime benéfico que deve ser ponderada com o interesse público de coibir a elisão fiscal, assim como a boa-fé da contribuinte, que não nega a ausência de clareza em sua escrituração fiscal. 5.

Procedimento administrativo que tramitou de forma autônoma, sem relação com os autos de infração que foram anulados por vício formal, não desconstituindo a autoria, como destacado pela autoridade fiscal. 6.

Omissão de informações que se mostra incompatível com o enquadramento no regime especial de tributação, justificando a exclusão devidamente fundamentada pela autoridade fiscal (LC, art. 29, XI, § 1º), considerando que até mesmo o volume do faturamento é a condição para a fruição e adequação do SIMPLES nacional, que se destina estritamente às empresas de pequeno porte. 7.

Note-se que, na data do trâmite administrativo, não existia qualquer vínculo entre as infrações (anuladas por vício formal) e a exclusão do regime SIMPLES, devendo ser respeitados os efeitos da legislação vigente na data do procedimento administrativo.

Incidência do princípio tempus regit actum. 8.

A exclusão do regime SIMPLES, aplicado após o regular tramite administrativo, goza de presunção de legitimidade e legalidade, ausente burla ao contraditório e à ampla defesa, não logrando a autora desconstituir a regular fiscalização destinada a coibir a prática de atos voltados a diminuir o volume de ativos, que enquadraria, indevidamente, a empresa num regime tributário menos oneroso. 9.

Regular desenquadramento do regime tributário simplificado por omissão no detalhamento do faturamento.

Presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo que não logrou a autora apelada desconstituir (CPC, art . 373, I). 10.

PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00826824320198190001 202400124953, Relator.: Des(a) .

FERNANDO CESAR FERREIRA VIANA, Data de Julgamento: 16/05/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 17/05/2024)    Diante da regularidade da notificação (art. 16, LC 123/2006) e da ausência de prova  conclusiva para afastar os eventos 379 e 380, não há base jurídica para anular o ato de exclusão do Simples Nacional.  Este o quadro e por tudo mais que dos autos constam, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, o que faço com base no art. 487, I, do CPC.   Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.  P.R.I.

Dispensa a intimação do Ministério Público, por ter mostrado desinteresse no feito.  Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa na distribuição.   Fortaleza, 6 de agosto de 2025.

PATRICIA FERNANDA TOLEDO RODRIGUES   Juíza de Direito em Respondência