TJCE - 3000761-44.2024.8.06.0115

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Limoeiro do Norte 2º Vara Cível da Comarca de Limoeiro do Norte-CE Rua João Maria de Freitas, 1147, João XXIII - CEP 62930-000, Fone: (85) 3108-1821 - E-mail: [email protected] PROC.

Nº 3000761-44.2024.8.06.0115 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ISS/ Imposto sobre Serviços] Parte Ativa - AUTOR: CONSORCIO MARQUISE/NORMATEL, CONSTRUTORA MARQUISE S A Parte Passiva - REU: MUNICIPIO DE LIMOEIRO DO NORTE   DECISÃO           Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA proposta pelo CONSÓRCIO MARQUISE/NORMATEL em face do MUNICÍPIO DE LIMOEIRO DO NORTE.     Narra a parte autora, em síntese, que a requerente é regularmente constituída para executar a elaboração de projetos executivos de arquitetura e engenharia, contemplando instalações, fundações e estrutura, detalhamento de planilha orçamentária, e execução da obra para construção do Hospital Regional Vale do Jaguaribe, no Município de Limoeiro do Norte.     Alega que foi submetida à Fiscalização para verificação da regularidade dos recolhimentos do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, tendo sido surpreendida com o lançamento de ofício da referida exação, fundado no pagamento, no todo ou em parte, do ISSQN próprio, fora dos prazos estabelecidos na legislação tributária durante o período de janeiro de 2018 a março de 2022, conforme consta na descrição dos Autos de Infração nº 005/2023 e 006/2023.

Diz que após recurso administrativo, foi reconhecida a decadência de parte dos valores cobrados, bem como o equívoco em relação a cobrança da multa de ofício, remanescendo a cobrança da correção monetária, juros e multa de mora nos valores originais de R$ 333.572,12 (Auto de Infração nº. 005/2023) e R$ 2.954,31 (Auto de Infração nº. 006/2023).     Relata que a manutenção dos autos de infração, em relação aos valores remanescentes, teve como fundamento o suposto atraso no recolhimento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, que deveria ser recolhido no mês seguinte ao da ocorrência do fato gerador.

Aduz que o entendimento do Município não merece prosperar, alegando serem regulares os recolhimentos do ISSQN.

Pede, então, a título de tutela provisória de urgência, a suspensão imediata da exigibilidade do tributo em questão, conforme constante dos Autos de Infração de nº 05/2023 e nº 06/2023, s.     A inicial veio instruída com documentos.     Intimado para se manifestar sobre o pedido de tutela provisória de urgência, o ente requerido o fez no Id 115410176.     Os autos vieram conclusos para decisão.     É o relatório.

Fundamento e decido.     Passo a apreciar o pedido de tutela provisória de urgência.     De logo, importa destacar que a concessão de tutela provisória de urgência baseia-se em cognição sumária, é dizer, como o processo está em seu início, não é possível ao juiz incursionar-se de modo exauriente no mérito, até porque ainda haverá produção de provas.

Portanto, a decisão proferida neste momento primário é, como o próprio nome indica, provisória, podendo ser revogada e modificada a qualquer tempo, regendo-se as tutelas provisórias pela cláusula rebus sic stantibus.   O art. 300 do Código de Processo Civil estabelece como requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência a probabilidade do direito alegado e o perigo do dano de se aguardar o fim do processo, não podendo ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.     Sobre a probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero1 explicam que "(…) a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica- que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de conformação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória".     Na espécie, entendo não evidenciadas a probabilidade do direito e urgência.     Explico.   Alega a parte autora que a autoridade fiscal está cobrando indevidamente a incidência de multa e juros por suporto atraso no pagamento do ISSQN que aduz ter recolhido tempestivamente.   Analisando os documentos que integram a inicial, notadamente quanto ao Auto de Infração nº 005/2023, a decisão administrativa de auditoria fiscal de Id 106180328 da Impugnação administrativa, verifico que a autoridade municipal julgadora de primeira instância constatou que "pelos documentos entregues pelo Consórcio Marquise Normatel foi lavrado o Auto de Infração N" 005/2023 para cobrar os devidos encargos legais exigidos pelo pagamento em atraso do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, recolhimento a destempo este que como consta nos trechos retirados das documentações acima foram efetuados pela prestadora do serviço que pelos preceitos da Responsabilidade por Solidariedade Tributária Passiva, tomou para si a responsabilidade dos recolhimentos do imposto devido pelos serviços prestados, e com isso assumindo a obrigação de cumprir com os predispostos na legislação tributária municipal, ficando sujeita aos consectários legais previstos em caso de ilícitos tributários cometidos, nos moldes do art. 251 do Código Tributário Municipal vigente em Limoeiro do Norte(...)", impondo ao contribuinte o recolhimento do "crédito tributário no montante de R$ 333.572,15 (trezentos e trinta e três mil, quinhentos e setenta e dois reais e quinze centavos), no prazo de 20 (vinte) dias a partir da data de ciência da referida decisão, conforme preceitua o artigo 309 da Lei Municipal No 1.214 de 30 de setembro de 2005 - Código Tributário Municipal".   Além disso, no mesmo sentido, proferiu a autoridade municipal julgadora de segunda instância (Id106180329) quanto ao Auto de Infração de nº 006/2023 que "pelos documentos entregues pelo Consórcio Marquise Normatel foi lavrado o Auto de Infração N° 006/2023 para cobrar os devidos encargos legais exigidos pelo pagamento em atraso do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, recolhimento a destempo este que como consta nos trechos retirados das documentações acima foram efetuados pela prestadora do serviço que pelos preceitos da Responsabilidade por Solidariedade Tributária Passiva, tomou para si a responsabilidade dos recolhimentos do imposto devido pelos reajustes dos valores dos serviços prestados, e com isso assumindo a obrigação de cumprir com os predispostos na legislação tributária municipal, ficando sujeita aos consectários legais previstos em caso de ilícitos tributários cometidos, nos moldes do art. 251 do Código Tributário Municipal (...)".

Concluindo que "Conforme decisão proferida por esta instância julgadora, dar-se ciência ao recorrente para que recolha o crédito tributário no montante de R$ 2.954131 (dois mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e trinta e um centavos), no prazo de 20 (vinte) dias a partir da data de ciência da referida decisão, conforme preceitua o artigo 309 da Lei Municipal N" 1.214 de 30 de setembro de 2005 - Código Tributário Municipal."   Vê-se ainda que a parte autora juntou algumas notas fiscais e comprovantes de pagamento, nas quais há referências a números de cupons fiscais (Ids 106180356 a 106180364).     Contudo, vejo que esses documentos são insuficientes para, em sede de cognição sumária, desconstituir a presunção de legitimidade de que se reveste o auto de infração, tendo em vista sua natureza de ato administrativo.     Faz-se imprescindível, no meu entender, a realização de perícia contábil, para que, analisando os autos de infração, contrato de prestação de serviço, as notas fiscais e cupons fiscais expedidos nos anos de 2019 a 2022, um expert, alheio às partes, possa informar se houve ou não atraso do contribuinte no recolhimento do imposto e, por conseguinte, se os encargos cobrados são legítimos.      Nesse contexto, reproduzo os seguintes precedentes:   AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO - SAÍDA DE MERCADORIAS DESACOBERTADAS POR DOCUMENTO FISCAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO.

I - Para fins de concessão da tutela antecipada, imprescindível a presença dos requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora".

II - O auto de infração goza de presunção de veracidade e legitimidade, em razão da fé pública, cabendo à autuada o ônus de refutá-lo.

III - Desde que necessária maior dilação probatória para fins de elidir a presunção legal da afirmada saída de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, inviável o deferimento da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito lastreado nessa assertiva.(TJ-MG - AI: 10000191665272001 MG, Relator: Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 27/08/2020, Data de Publicação: 30/08/2020).

Destaquei.    AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA DE URGÊNCIA - SAÍDA DE MERCADORIAS DESACOBERTADAS POR DOCUMENTO FISCAL - MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA - MULTA DE REVALIDAÇÃO NO PERCENTUAL DE 50% - CABIMENTO - MULTA ISOLADA - MONTANTE QUE EXCEDE O VALOR DO PRINCIPAL - NATUREZA CONFISCATÓRIA DA PENALIDADE - PRECEDENTES STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -Ante a especificidade e complexidade da matéria, há necessidade de dilação probatória (perícia contábil) a fim de comprovar a verossimilhança das alegações do autor, notadamente no que diz respeito à inexistência de saída de mercadoria sem documento fiscal, razão pela qual inviável a tutela de urgência que visa a suspensão de exigibilidade do crédito tributário -Evidenciado no demonstrativo do crédito tributário, que a multa isolada não foi calculada pela Fazenda Pública com base no valor do ICMS devido, e supera o valor da obrigação principal, em ofensa ao art. 150 IV do CTN, impõe-se a reforma parcial da decisão agravada, tão somente para determinar a suspensão da cobrança da multa isolada em valor superior à obrigação principal do tributo.(TJ-MG - AI: 10000210026282001 MG, Relator: Yeda Athias, Data de Julgamento: 13/04/2021, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2021).

Destaquei.   APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - TUTELA RECURSAL - ARTIGO 300, DO CPC/2015 - REQUISITOS AUSENTES - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) - DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO PACIFICADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS MATERIAIS FORAM UTILIZADOS NA OBRA - PROVA PERICIAL NÃO REQUERIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Ausentes os requisitos previstos no artigo 300, do CPC/2015, impõese o indeferimento da tutela provisória de urgência, consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora em discussão.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, reconhecido em sede de repercussão geral, é possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor referente aos materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil.

Não solicitada prova pericial técnica a fim de concluir que os materiais descritos nas notas fiscais apresentadas pela autora foram utilizados na prestação dos serviços pactuado, não há falar em reforma da sentença que julgou improcedente o pedido. (TJ-MS - Apelação Cível: 0802554-20.2018.8.12 .0005 Aquidauana, Relator.: Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo, Data de Julgamento: 29/11/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/12/2023).

Destaquei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS.

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO FISCAL.

INDEFERIMENTO.

ACERTO DA DECISÃO. Análise acerca da modalidade de importação promovida pela agravante, para se concluir pela ilegitimidade das cobranças de ICMS, que demanda dilação probatória, não sendo os argumentos da agravante suficientes para, neste momento, afastar a presunção de legitimidade das CDA'S, mormente em se tratando de ato administrativo, que goza de presunção de legalidade e legitimidade. Aplicação da Súmula n.º 112 do STJ.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário exige o depósito do montante integral e em dinheiro.

Precedentes deste Tribunal.

DESPROVIMENTO DO RECURSO.(TJ-RJ - AI: 00920117720228190000 2022002125701, Relator: Des(a).

SÔNIA DE FÁTIMA DIAS, Data de Julgamento: 07/03/2023, VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2023).

Destaquei.   Além disso, não está demonstrada a urgência do pedido de tutela de suspensão do crédito tributário, eis que os autos de infração são de 2023 e a ação só foi proposta em outubro de 2024, inclusive seis meses após o julgamento das impugnações no âmbito administrativo.      Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência.     Intimem-se as partes para ciência desta decisão.       Cite-se o requerido para apresentar contestação, no prazo legal.     Expedientes necessários.     Limoeiro do Norte/CE, data da assinatura digital.       Maria Luísa Emerenciano Pinto Juíza de Direito     1MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.

Código de Processo Civil Comentado. 6 ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

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