TJCE - 0202347-95.2023.8.06.0091

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO PROCESSO:0202347-95.2023.8.06.0091 -APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: BANCO SAFRA S A APELADO: JOSEFA MARIA DE JESUS ARAUJO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO.

AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.

APLICAÇÃO DO ART. 42, DO CDC.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO EARESP 676.608/RS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Trata-se de apelação interposta por BANCO SAFRA S.A. contra sentença de parcial procedência proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Iguatu, nos autos da AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por JOSEFA MARIA DE JESUS ARAÚJO.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Cinge-se a controvérsia sobre a validade do contrato de empréstimo consignado impugnado pela autora, diante da ausência de prova grafotécnica por desinteresse da instituição financeira apelante, bem como sobre a responsabilização pela falha na prestação do serviço e a forma de restituição dos valores descontados..

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Aplica-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autora se enquadra como consumidora e a instituição financeira como fornecedora de serviços, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC. 4.

A autora impugnou a autenticidade da assinatura constante no contrato de empréstimo consignado apresentado pelo banco, atraindo o ônus da prova para a instituição financeira, conforme art. 429, II, do CPC e tese firmada pelo STJ no Tema 1.061. 5.

Embora tenha sido intimado para manifestação quanto à produção de prova pericial, o banco apelante declarou desinteresse na realização da perícia grafotécnica, deixando de comprovar a regularidade da contratação. 6.

A ausência de prova da contratação configura falha na prestação do serviço, pois houve desconto indevido no benefício previdenciário da autora sem demonstração de vínculo contratual válido. 7.

Configurado o dano moral, que, por decorrer da própria ofensa, prescinde de prova específica (dano in re ipsa).

O valor fixado em R$ 3.000,00 mostra-se razoável e proporcional às circunstâncias do caso concreto. 8.

Em relação à repetição do indébito, aplica-se o art. 42, parágrafo único, do CDC, conforme interpretação firmada pelo STJ no EAREsp 676.608/RS, com modulação de efeitos.

Assim, a devolução deve ocorrer de forma simples até 30.03.2021 e em dobro a partir dessa data.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso conhecido e parcialmente provido para determinar que os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da parte autora sejam restituídos de forma simples até 30.03.2021 e de forma dobrada após essa data.

TESE DE JULGAMENTO: A instituição financeira que, diante da impugnação da assinatura em contrato de empréstimo consignado, deixa de produzir prova pericial grafotécnica, não se desincumbe do ônus de comprovar a validade da contratação, configurando falha na prestação do serviço, que enseja indenização por danos morais e restituição dos valores descontados, de forma simples até 30.03.2021 e em dobro após essa data, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC e da modulação fixada no EAREsp 676.608/RS.

DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, art. 5º, X; CC, art. 927; CPC, arts. 373, II, e 429, II; CDC, arts. 2º, 3º, 14 e 42.

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ, Súmula 297; STJ, REsp 1.846.649, Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze, S2, j. 24.11.2021; STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel.

Min.

Og Fernandes, Corte Especial, j. 21.10.2020.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, data da assinatura digital.

DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO Presidente do Órgão Julgador/Relator RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por BANCO SAFRA S.A. contra sentença de parcial procedência proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Iguatu, nos autos da AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por JOSEFA MARIA DE JESUS ARAÚJO.

A autora alega, na peça de ingresso, que tomou conhecimento da existência de contrato de empréstimo consignado supostamente firmado com a instituição financeira demandada, no valor de R$ 7.335,93 (sete mil, trezentos e trinta e cinco reais e noventa e três centavos), a ser quitado em 50 (cinquenta) parcelas mensais de R$ 195,51 (cento e noventa e cinco reais e cinquenta e um centavos), mediante descontos em seu benefício previdenciário.

Assevera, contudo, não ter contratado referida operação, razão pela qual requereu a imediata suspensão dos descontos, a restituição em dobro dos valores indevidamente debitados e a condenação da instituição ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Em contestação (ID nº 22009496), o banco sustentou a regularidade da contratação, afirmando que o empréstimo foi efetivamente solicitado pela autora, inexistindo qualquer indício de fraude ou irregularidade.

Rechaçou a existência de danos materiais ou morais e impugnou a pretensão de repetição em dobro dos valores, ao final pugnando pela total improcedência dos pedidos iniciais.

Sobreveio sentença, no ID nº 22009390, com o seguinte dispositivo: "ISTO POSTO, Julgo PROCEDENTES, em parte, os pedidos autorais, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil para DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA entre a autora e a ré, fundada no contrato de empréstimo controvertido, bem como condenar a instituição bancária ao pagamento indenizatório da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, devendo ser corrigida pelo INPC e incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir desta data.

Condeno a promovida a devolver, em dobro, os valores indevidamente descontados do benefício da promovente; em face da contratação descrita na inicial; devidamente ser corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês a contar de cada desconto.

Condeno a requerida ao pagamento de custas e de honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação; conforme o art. 85, do CPC.." Irresignada com a r. sentença, a instituição financeira promovida interpôs recurso de apelação (ID nº 22009388), pugnando, em suma, pela sua reforma, a fim de que seja reconhecida a validade do contrato de empréstimo consignado supostamente firmado entre as partes, com o consequente afastamento das condenações relativas aos danos morais e à restituição em dobro dos valores descontados.

De forma subsidiária, requer o deferimento da compensação dos valores eventualmente devidos com aqueles depositados na conta-corrente da autora.

Contrarrazões no ID nº 22009346.

A 57ª Procuradoria de Justiça, por meio de manifestação no ID nº 22008338, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso apelatório do demandado, recomendando que os descontos indevidos sejam restituídos de forma simples até a data de 30/03/2021 e de forma dobrada após essa data.

Autos distribuídos a esta Relatoria em 19 de junho de 2024. É o relatório, em síntese.  Decido.

VOTO Presentes os pressupostos que autorizam a admissibilidade do apelo, recebo-o e passo a apreciá-lo, nos termos em que estabelece o art. 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a nulidade do contrato de empréstimo consignado impugnado, condenando o réu à restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Nas razões recursais, o apelante sustenta, em preliminar, a validade do contrato celebrado, sob o argumento de que os valores correspondentes ao empréstimo foram regularmente creditados na conta da autora, o que afastaria qualquer alegação de fraude ou irregularidade.

Requer, ao final, o afastamento das condenações impostas, com a improcedência dos pedidos de reparação por danos morais e de repetição em dobro do indébito.

Pois bem.

O cerne da questão reside em averiguar a regularidade do desconto realizados no benefício previdenciário da autora/apelante, que alega nunca ter celebrado o contrato de empréstimo consignado, ora questionado.

Aplica-se, ao caso, as regras do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que autor e réu se enquadrarem respectivamente como consumidor e prestador de serviço (art. 2º e 3º do CDC).

Vejamos: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1° (…) §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Além disso, por meio da súmula 297 do STJ, resta pacificado o entendimento quanto à incidência das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor sobre os contratos celebrados com instituições financeiras e bancárias, in verbis: Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (SÚMULA 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 08/09/2004, p. 129) Em havendo fato do serviço, o fornecedor responde, de forma objetiva, pela reparação dos danos causados aos consumidores, somente excluída sua responsabilidade nas hipóteses previstas no §3º do art. 14 do CDC.

Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (…) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Portanto, para que o banco réu se exima da responsabilidade de indenizar a parte autora, é necessário que comprove a existência de um contrato válido, capaz de justificar os descontos no benefício previdenciário da parte promovente.

Caso contrário, deverá assumir os eventuais prejuízos decorrentes de falhas na prestação do serviço.

In casu, a parte autora alega que não celebrou o empréstimo em discussão, impugnando a assinatura constante na cópia apresentada, de forma que incumbia ao réu, que produziu o documento, comprovar a veracidade da firma constante nos contratos, consoante disposição do art. 429, II do CPC: Art. 429.

Incumbe o ônus da prova quando: (…) II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

No mesmo sentido, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se pronunciou, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.061), estabelecendo que, nas situações em que o consumidor/autor questiona a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário apresentado pela instituição financeira, recairá sobre esta o ônus de comprovar a veracidade do documento.

Essa tese foi firmada pelo colegiado ao julgar o REsp 1.846.649, conforme se segue: RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR.

CONTRATOS BANCÁRIOS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DOCUMENTO PARTICULAR.

IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1.

Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2.

Julgamento do caso concreto. 2.1.

A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas.

Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2.

O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ - REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/11/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2021) Entretanto, ao ser intimado para se manifestar sobre a pretensão de produzir prova pericial, assumindo os encargos financeiros correspondentes, o apelante optou por desistir da sua produção, conforme petição de ID nº 22009379, nos seguintes termos: "BANCO SAFRA S.A., já devidamente qualificado nos autos do processo indicado na epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado subscrito, em atenção ao despacho em retro, informar o seu desinteresse na realização da perícia grafotécnica, uma vez que os fatos já foram elucidados por meio das provas documentais anexadas aos autos que comprovam a formalização do contrato entre as partes.

Ademais, eventual perícia apenas traria ônus às partes e atraso no curso do processo." Tal manifestação corrobora a conclusão de que a assinatura aposta no contrato não foi realizada pela apelada, evidenciando sua ausência na contratação dos empréstimos impugnados.

Diante disso, resta configurada a falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira, que procedeu à cobrança de valores sem comprovação da regularidade da contratação ou da utilização dos recursos.

A conduta negligente da instituição bancária revela o descumprimento do dever de cautela e diligência que lhe é imposto, especialmente em razão da vulnerabilidade do consumidor.

Cumpre ressaltar que incumbia à instituição financeira o ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado, conforme dispõe o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: (…) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não tendo se desincumbido desse encargo, tampouco comprovado a ocorrência de excludente de responsabilidade nos termos do § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato, por ausência de demonstração de relação jurídica válida que ampare os descontos realizados no benefício previdenciário da autora.

Nesse sentido: EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

IMPUGNAÇÃO DA ASSINATURA.

PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL GRAFOTÉCNICA.

DESISTÊNCIA TÁCITA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO TEMA 1.061 DO STJ.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA.

DANOS MORAIS IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO.

AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática que conheceu o recurso de apelação do banco para dar parcial provimento somente para determinar que a restituição do indébito em dobre se dê em relação a eventuais cobranças realizadas a partir de 30 de março de 2021, em respeito ao entendimento sacramentado pelo Col.

STJ (EAREsp 676.608/RS) e autorizar a compensação de valores eventualmente disponibilizados ao autor. 2.

Sobre o cerceamento de defesa suscitado em preliminar, conforme depreende-se dos autos, verifica-se que o juízo originário intimou a recorrente ao recolhimento dos honorários periciais (págs. 169/172), quedando-se inerte (pág. 178).

Nessa senda, havendo o transcurso do prazo sem o seu efetivo cumprimento, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça reconhece o desinteresse tácito na prova pericial, culminando então na preclusão da prova pericial.

Prefacial não acolhida. 3.

Impõe-se reconhecer que o banco demandado não se desincumbiu do seu ônus processual de comprovar a regularidade da contratação do negócio jurídico impugnado (artigo 373, II do Código de Processo Civil). 4.

Os danos morais, que nesse caso caracterizam-se como in re ipsa, foram fixados de forma adequada às peculiaridades da situação em apreço e em sintonia com precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 5.

Por sua vez, os danos materiais seguiram orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que se impõe a restituição simples do indébito em relação aos descontos efetuados até 30/03/2021 e, de forma dobrada, após a referida data, na qual houve a publicação da decisão proferida no EAREsp 676608/RS. 6.

Em casos semelhantes, esta Corte Estadual entende que sob a condenação por danos morais deverá incidir correção monetária a ser feita com base no INPC a partir do arbitramento (súmula 362 do STJ) e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês a contar do evento danoso (súmula 54 do STJ). 6.

Agravo Interno conhecido e não provido.

Decisão mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer e negar provimento ao Agravo Interno manejado, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 28 de fevereiro de 2024.

FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - Agravo Interno Cível: 0200832-87.2022.8.06.0114 Lavras da Mangabeira, Data de Julgamento: 28/02/2024, 1ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 28/02/2024) Evidenciada a falha na prestação do serviço, presente está a obrigação de indenizar.

O dano moral, no caso, decorre das próprias circunstâncias fáticas, eis que a autora foi privada de quantia utilizada para sua subsistência, estando configurado o dano in re ipsa, caracterizado pela desnecessidade de prova.

Vale destacar a lição do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho: "Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material.

Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si.

Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.

Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa ; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.". (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101)." A propósito: EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

EXAME PERICIAL QUE ATESTA A FALSIDADE DA ASSINATURA NO CONTRATO APRESENTADO PELO BANCO.

CONTRATO INEXISTENTE.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DANO MORAL CARACTERIZADO.

QUANTUM DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) FIXADO NA ORIGEM.

PEDIDO DE REDUÇÃO.

NÃO ACOLHIMENTO.

QUANTUM QUE OBSERVA, NO CASO CONCRETO, OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E ESTÁ DE ACORDO COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE.

CONDENAÇÃO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA.

NECESSIDADE DE REFORMA PARA FIXAR NA FORMA SIMPLES.

PRECEDENTES TJCE E STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a integrar este acórdão.

Fortaleza, 29 de novembro de 2022 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA (Apelação Cível - 0002825-88.2018.8.06.0115, Rel.

Desembargador(a) DURVAL AIRES FILHO, 4ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 29/11/2022, data da publicação: 29/11/2022) Sobre o quantum indenizável, aduz Caio Mário da Silva Pereira que o juiz deve atender "às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido.

O montante não pode ser 'nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva'." (Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade civil. 2ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67).

Atentando para os fatos narrados e as condições econômicas e financeiras das partes, demonstra-se razoável e proporcional a quantia fixada pelo magistrado de origem, no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), seguindo posicionamento desta Corte de Justiça.

Por fim, tocante repetição do indébito, o art. 42, parágrafo único, do CDC, disciplina que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 676.608/RS, assim decidiu: EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA.

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA.

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1.

Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.

Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2.

Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa.

Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011.

Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel.

Min.

Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min.

Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3.

Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável".

Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro.

A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4.

O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável.

Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5.

Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal.

Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6.

A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano".

Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir.

Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7.

Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC.

Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa.

Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8.

A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto.

Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.

Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9.

A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor.

A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica.

Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica.

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica.

Doutrina. 10.

Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11.

Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12.

Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13.

Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021) Na hipótese, houve a violação à boa-fé objetiva, uma vez que o fornecedor de realizou descontos indevidos junto ao benefício previdenciário da autora, deixando de exercer o seu dever de cuidado e segurança na atividade bancária que desempenha.

A retromencionada tese do STJ deverá ser aplicada somente "aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão", ou seja, após 30/03/2021.

Desse modo, considerando que o primeiro desconto questionado remonta a 06 de dezembro de 2019, impõe-se a restituição simples dos valores descontados e, em dobro, quanto aos que tenham sido eventualmente debitados após 30/03/2021, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. À luz do exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, para determinar que os descontos indevidos sejam restituídos de forma simples até a data de 30/03/2021 e de forma dobrada após essa data.

Autorizo, no entanto, eventual compensação de valores.

Honorários mantidos na forma da sentença. É como voto.

Fortaleza, data da assinatura digital.

DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO Relator