TJCE - 0272465-46.2021.8.06.0001

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:0272465-46.2021.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Exclusão - ICMS] IMPETRANTE: VPL2 COMERCIO DE PETROLEO LTDA IMPETRADO: Coordenador de Administração Tributária da Sefaz/ce e outros   SENTENÇA   Trata-se de mandado de segurança impetrado por VPL2 Comércio de Petróleo LTDA. em face e ato do Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.

A impetrante aduz que ser consumidora de energia elétrica e, nessa qualidade, vêm se sujeitando à tributação indevida de ICMS por parte do impetrado, tendo em vista a aplicação da alíquota de 27%, em desrespeito ao princípio constitucional da seletividade, bem como a inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do referido imposto.

No mérito pleitearam a declaração da inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei Estadual n. 12.670/96 e, por via de consequência, determinação da redução da alíquota de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica das impetrantes para 18%, correspondente aos bens e mercadorias em geral, bem como para excluir da base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Pleitearam, ainda, a declaração ao direito da compensação tributária dos valores supostamente indevidos e pagos a título de ICMS sobre fatura de energia elétrica.   Acostaram à inicial atos constitutivos empresariais, fatura da ENEL (n. do cliente 10211991), apenas (e-doc. 2, id. 38001737).

Decisão (e-doc. 3, id. 38001730) em que noticia que o feito teria restado suspenso por conta da instauração de IRDR n. 0625593-47.2017.8.06.0000 no âmbito do TJCE, suspensão esta posteriormente ratificada, em razão da afetação da matéria pelo STJ ao rito dos recursos repetitivos, Tema 986 (e-doc. 9, id. 57499679).

Após publicação do acórdão relacionado com o Tema 986 STJ, certificou-se nos autos (e-doc. 11, id. 87843450) a retirada da suspensão dos autos.

Sentença de improcedência liminar (e-doc. 12, id. 87954981) rechaçando a pretensão de afastar encargos setoriais (notadamente TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Oposição de embargos de declaração (e-doc. 13, id. 88331868) suscitando omissão em face à não apreciação da tese relacionada à seletividade do ICMS (Tema 745 STF).

Decisão de julgamento dos aclaratórios opostos (e-doc. 14, id. 88356050) em que se conheceu e proveu os mesmos, para fins de alterar a natureza da sentença de e-doc. 12 (id. 87954981), que deve passar a ser tratada (inclusive para fins de eventual recurso) como decisão parcial de mérito (decisão interlocutória, pois), restringido a deliberação à discussão em derredor da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD.

Quanto ao mérito, manteve-se integralmente o que ali restou decidido.

Consignou-se, por fim, quanto ao outro pedido, qual seja, declaração incidental de inconstitucionalidade da regra do art. art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96, pelo que o feito deve prosseguir.

Manifestação do Estado do Ceará (e-doc. 17, id. 88674860) em que se requereu, em síntese, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade estadual impetrada, inadequação da via eleita diante da ausência de ato coator e impossibilidade de utilizar-se mandado de segurança como sucedâneo da ação de cobrança.

No mérito, arguiu-se a acerca da inexistência de direito líquido e certo diante da modulação dos efeitos no julgamento do RE n. 714.139 (Tema 745) e da impossibilidade de compensação na via administrativa (Tema 1262 STF).

Por fim, requereu-se a denegação da segurança.

Ainda que regularmente notificado (e-doc. 20, id. 89225744), a autoridade coatora quedou-se inerte.

Facultadas vistas ao Ministério Público, o mesmo opinou pela improcedência da ação (e-doc. 21, id. 90153592).

Vieram-me os autos conclusos.   É o relatório.   Em sede preliminar o Estado do Ceará suscitou três preliminares, quais sejam, (i) a ilegitimidade passiva da autoridade estadual impetrada, (ii) inadequação da via eleita diante da ausência de ato coator e em (iii) face da impossibilidade de utilizar-se mandado de segurança como sucedâneo da ação de cobrança.   Quanto à suposta ilegitimidade passiva, afasto-a de pronto.

Isso porque Coordenador de Administração Tributária é parte legítima para figurar no polo passivo de feito em que se objetiva questionar exação relativa ao ICMS, por acumular a responsabilidade pela definição de procedimentos referentes à fiscalização e arrecadação de tributos (art. 6º, §3º, da Lei n. 12.016/09 c/c art. 13 do Decreto n. 31.603/2014).

Logo, tal preliminar não merece prosperar.

Quanto à inadequação da via eleita, de igual modo, rejeito-a de pronto.

A Fazenda Estadual aventa inexistir ato concreto em face do qual tenha sido impetrado o presente mandamus.

Consta nos autos fatura de energia que comprova existir tributação de ICMS cuja alíquota é de 27% (e-doc. 2, id. 38001737, p. 5-6).

Assim, tal preliminar, também não merece guarida.

Por fim, e preliminarmente, quanto a impossibilidade de se utilizar da ação mandamental como ação de cobrança, melhor sorte não lhe assiste.

Isso porque não fora realizado pedido no sentido de restituição de valores acaso indevidos.

Logo, não há tentativa furtiva de se utilizar do presente mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança.

Afasto, também, dita preliminar.

Na ausência de outras preliminares, passo imediatamente à análise de mérito.   A discussão jurídica dos autos recai sob duas perspectivas, quais sejam: (i) à tributação supostamente indevida de ICMS, tendo em vista a aplicação da alíquota de 27%, em desrespeito ao princípio constitucional da seletividade, (ii) bem como à inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do referido imposto.

Atento, ainda, que houve, ainda, requerimento acerca da compensação de valores, acaso recolhidos indevidamente.   Quanto à inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do referido imposto houvera julgamento nos autos pondo fim à questão (e-doc. 12, id. 87954981), integrado, posteriormente, por provimento de embargos de declaração opostos (e-doc. 14, id. 88356050).

Ali julgou-se liminarmente improcedente o pedido de afastar encargos setoriais (notadamente TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS e, de conseguinte, quando ao ponto, denegou-se a segurança.   Passo, imediatamente, ao ponto restante, qual seja, controvérsia em aferir a possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade.   Necessário destacar, de logo, que a Constituição Federal outorgou ao legislador infraconstitucional, quanto ao ICMS, a discricionariedade para incidência da seletividade e classificação quanto a essencialidade (art. 155, II e respectivo § 2º, III).   Como se vê, o Texto Constitucional não impôs, efetivamente, a seletividade sobre o tributo citado no art. 155, II da CF.

A expressão de que se valeu o Constituinte originário para falar da seletividade do citado imposto foi "poderá ser seletivo".

A adequada compreensão da expressão não pode levar a conclusão diversa: trata-se de mera faculdade do ente público tributante a prática da seletividade em relação ao ICMS.

Daí que impende reconhecer ter sido reservado ao legislador estadual a faculdade de aplicar, em relação ao imposto de que se cuida, o princípio da seletividade.   Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Ceará, ao deliberarem sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, até então vinham aplicando o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na Constituição Federal.

Apoiava-se em precedente exarado pelo e. Órgão Especial no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 0000497-45.2018.8.06.0000.

Segue a ementa do referido julgado, in verbis:   CONSTITUCIONAL.

PROCESSO CIVIL.

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

ALÍQUOTA DO ICMS DE 25%.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE (CF/1988, ART. 155, §2º, INC.

III).

DISCRICIONARIEDADE DOS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INTERVENÇÃO INDEVIDA DO JUDICIÁRIO.

INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA.

I.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade que tem como arguente a Egrégia Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, quando nos autos da apelação e reexame necessário nº0189437-93.2015.8.06.0001, entendeu por acolher a arguição de inconstitucionalidade formulada pelo autor, já declarada no julgamento de Primeiro Grau.

II.

A análise deste Órgão Especial cinge-se, portanto, ao tema da constitucionalidade, tendo como base o regramento constitucional sobre o ICMS, dos arts. 1º, 44, inc.

I, alínea "a", da Lei nº 12.770/1997, e 55, inc.

I, alínea "a" e inc.

II, alínea "a", do Decreto 24.569/1997, do Estado do Ceará, que estabeleceu alíquota de 25%(vinte e cinco por cento) para a energia elétrica e serviço de comunicação, havendo necessidade de se definir se, com base na previsão constitucional, foi respeitada a essencialidade e a seletividade.

III.

Ao contrário do Imposto sobre Produtos Industrializados, em que o art. 153, §3º, inciso I, da CF prevê que "será seletivo, em função da essencialidade do produto", em relação ao ICMS o constituinte originário concedeu certa margem de discricionariedade ao legislador, estabelecendo que ele "poderá ser seletivo", levando-se em consideração a essencialidade das mercadorias e serviços, ou seja, não há obrigatoriedade na aplicação do princípio da seletividade, tendo em vista a diferença das redações empregadas para os dois impostos.

IV.

Há que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível não se restringiria, necessariamente, à adoção da técnica da seletividade.

Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.

V.

Mesmo com relação a serviços potencialmente reputados "essenciais" à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.

Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF AI 142.348-1, Rel.

Min.

Celso de Mello).

VI.

Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica, ou serviço de comunicação, para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica e serviços de comunicação atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.

VII.

Inconstitucionalidade inexistente.

Retorno dos autos à 1ª Câmara de Direito Público para julgamento do recurso de apelação e do reexame necessário. (Relator: Desembargador Francisco Bezerra Cavalcante; Julgado em 21.02.1019; DJe de 01.03.2019.)   Ocorre que o STF proferiu, na data de 23/11/2021, decisão acerca do mérito do RE 714.139-SC, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 745), ocasião em que fixou a seguinte tese (precedente qualificado):   TEMA 745: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.   No âmbito do Estado do Ceará, o ICMS é disciplinado pela Lei Estadual n. 12.670/1996, que, na redação anterior à Lei Estadual n. 16.177/2016, dispunha:   Art. 44 - As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (destacamos). c) 17% (dezessete por cento) para as demais mercadorias ou bens.   Esse último dispositivo foi alterado pela Lei n. 16.177/2016, e passou a vigorar com a redação adiante transcrita: "c) 18% (dezoito por cento) para as demais mercadorias ou bens".   Percebe-se, pois, a clara adoção da seletividade do ICMS na legislação estadual, dado o sistema de alíquotas diferenciadas.

Assim, quis o legislador desestimular o consumo de energia elétrica, frente a sua essencialidade, aplicando-lhe alíquota mais elevada.   Nos termos da Constituição Federal o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III, da CF/88).

Assim, mostra-se claro que o constituinte conferiu aos legisladores estaduais a discricionariedade para adotarem ou não a seletividade no ICMS.   Daí que a Corte Suprema, no julgamento do apontado RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral), concluiu que, uma vez adotada a seletividade no ICMS, caso da espécie, o critério dessa seletividade deve ser o da essencialidade da mercadoria ou do serviço.

Em poucas palavras, o que é facultativa é a adoção da seletividade no ICMS, e não o critério dessa seletividade.   Pontuou a Excelsa Corte que, além da qualidade intrínseca da energia elétrica, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade.

Veja-se:   Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)   Ainda que a argumentação produzida na inicial seja convergente com o raciocínio até aqui desenvolvido, não se pode perder de vista que o STF, ao fixar o precedente qualificado referido, modulou os respectivos efeitos.   Deveras, a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024. Ali restou expressamente estabelecido que a cobrança segundo alíquota anterior prosseguiria até o ocaso de 2023, ressalvando-se apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o qual ocorreu em 05 de fevereiro de 2021. Destaque-se: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais. [...] 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022) Atente-se que a presente ação foi proposta APENAS em 20 de outubro de 2021 - mais de OITO meses depois da data-limite fixada pelo STF, portanto.  Leitura do minucioso relatório deixa evidente que o feito, de fato, perdeu o objeto diante dos efeitos de modulação de efeitos ocorridos, já que a demanda foi proposta em 20 de outubro de 2021, e que o STF compreendeu que a inconstitucionalidade em tela somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, caso tenha havido a propositura da ação até a data de 05 de fevereiro de 2021.   Ora, se a cobrança do ICMS com alíquotas que violam a seletividade é tolerada até o ocaso de 2023 (Tema 745 da Repercussão Geral) e a ação foi ajuizada depois do limite temporal fixado pelo STF, a IMPROCEDÊNCIA da pretensão inicial é medida que se impõe.   Se a cobrança é tolerada até o final de 2023, nada há, por evidente, para ser repetido ou compensado. É que, como repetidamente anotado, a declaração de inconstitucionalidade expedida pelo STF somente produzirá efeitos financeiros a partir de 2024, restando convalidados os pagamentos já realizados a partir de alíquotas mais elevadas (decisão de modulação de efeitos lançada nos autos do RE 714.139-SC - Tema 745 da Repercussão Geral).

Frise-se, por sabor ao argumento, que não há que se falar em restituição/compensação do que quer que seja, porque, ainda que algum pagamento indevido em relação ao ICMS objeto da presente pretensão houvesse sido verificado, não há possibilidade, pela via mandamental, de se pleitear sua restituição de valores.

Isso porque é impossível perseguir o recebimento de valores pretéritos por mandado de segurança (Enunciado da Súmula 269 do STF).   Consigno, ainda, que não se mostra admissível a restituição na via administrativa daquilo que acaso tenha sido pago, sendo indispensável a observância do regime de precatórios, nos termos do art. 100 da CRFB/88, na estrita observância do Tema do STF em Repercussão Geral n. 1262.   Em face de tudo quanto restou exposto, considerando o precedente qualificado do STF (Tema 745) e a modulação de efeitos imposta, bem assim os precisos termos do que foi pedido em Juízo, JULGO INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE a pretensão inicial, o que faço com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais (art. 5º, V, da Lei Estadual n. 16.132/16) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009).   Provimento não sujeito ao duplo grau de jurisdição.

Tal como decido.   P.

R.

I.   Se sobrevier recurso voluntário, intime-se a parte apelada para resposta e remetam-se os autos ao TJCE, para os devidos fins.   Se não houver recurso, certifique-se o trânsito em julgado, procedendo-se baixa e anotações de estilo, após ao arquivo.

Fortaleza, data lançada pelo sistema.     Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]         Processo nº: 0272465-46.2021.8.06.0001  Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Exclusão - ICMS] VPL2 COMERCIO DE PETROLEO LTDA IMPETRADO: Coordenador de Administração Tributária da SEFAZ/CE e outros     DECISÃO Tratam os autos de MS impetrado por VPL2 COMÉRCIO DE PETRÓLEO LTDA. em face do Coordenado de Administração Tributária da SEFAZ/CE.

Ao vir a Juízo, a impetrante sustentou a impossibilidade de que as tarifas TUST/TUSD, relacionadas com a transmissão e distribuição de energia elétrica, integrarem a base de cálculo do ICMS.   Ao mesmo tempo, sustentou que a inconstitucionalidade de dispositivo constitucional que fixou alíquota de 25% para o consumo de energia elétrica, mais elevado que a das demais mercadorias ou bens (fixada em 18%).

A previsão do art. 44, I, "a" da Lei Estadual nº 12.670/96 violaria o princípio da eletividade e, por isto, seria inconstitucional.   O feito restou suspenso em decorrência primeiro da instauração de IRDR no âmbito do TJCE para discutir o primeiro dos pontos da impetração (id. 38001730).

Posteriormente, referido ordem de suspensão foi ratificada, agora pela afetação da mesma matéria à sistemática de repetitivos pelo STJ (Tema 986 - id. 57499679).   Após fixação de tese e publicação do acórdão correlato, lancei nos autos sentença de improcedência liminar do pedido, afirmando a possibilidade de que as tarifas TUST/TUSD integrem a base de cálculo do ICMS.   Intimada, a impetrante interpôs embargos de declaração (id. 88331868).

Neles apontou omissão, notadamente quando ao pedido de declaração incidente de inconstitucionalidade da regra do art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96.

Invocou a tese fixada pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral e pugnou por concessão da segurança quanto a tal ponto.   É o relatório.   (1) Assiste razão à impetrante/embargante quando sustenta que a sentença de id. 87954981 foi omissa, notadamente quanto à alegada inconstitucionalidade da regra estadual que estabeleceu alíquota mais elevada para o consumo de energia elétrica.   A melhor doutrina autoriza julgamento de improcedência liminar PARCIAL do pedido.

Nestes casos, o ato judicial assume natureza de decisão parcial de mérito, externado por meio de decisão interlocutória.

Veja-se, a respeito, a lição precisa de LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA:   "Improcedência liminar parcial do pedido. É possível a improcedência liminar seja de parte do pedido.

Nesse caso, há improcedência liminar parcial do pedido, consistindo numa decisão parcial de mérito, qualificada como uma decisão interlocutória (art. 203, § 2º)." (In Código de Processo Civil Comentado - Artigo por artigo.

Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 574).   Sendo assim, conheço e dou provimento aos aclaratórios, para anotar que a sentença de id. 87954981 constituiu, na verdade, em decisão parcial de mérito, rejeitando liminarmente apenas o pedido relacionado com a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.   Quanto ao outro pedido, o feito deve seguir.   (2) O outro pedido, já restou anotado, diz com a alegada inconstitucionalidade de regra estadual que fixou alíquota mais levada para o consumo de energia elétrica.   Referida matéria, aliás já foi submetida ao STF que, sob o regime da repercussão Geral, editou a tese correspondente ao Tema 745, vazada nos seguintes termos:   Tese do Tema 745/RG - STF: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."    Nada obstante, o mesmo STF modulou os efeitos da decisão, para fixar que a tese somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se ações ajuizadas até o início do julgamento de mérito do caso paradigma (ocorrido em 05/02/2021).   O MS de que se cuida somente foi impetrado em 20/10/2021 e, portanto, não foi alcançado pela modulação de efeitos.   Sendo assim, o feito deve prosseguir, mas apenas para discussão da constitucionalidade da regra estadual que estabeleceu alíquota mais elevada para o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, notadamente a partir do exercício financeiro de 2024.   Anoto, por fim, que não reside na inicial pedido de liminar quanto a tal ponto, pelo que não há de haver manifestação a respeito.   (3) Em face do que restou exposto, conheço dos aclaratórios para, provendo-os, alterar a natureza da sentença de id. 87954981, que deve passar a ser tratada (inclusive para fins de eventual recurso) como decisão parcial de mérito (decisão interlocutória, pois), restringido a deliberação à discussão em derredor da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD.

Quanto ao mérito do que ali restou decidido, mantenho-a integralmente.   Quanto ao outro pedido (repita-se, declaração incidental de inconstitucionalidade da regra do art. art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96), o feito deve prosseguir.   Sendo assim, notifique-se autoridade impetrada para informações, intimando-a, no mesmo azo, daquela outra (id. 87954981) e desta decisão.   Ciência à PGE (art. 7º, II, da Lei do Mandado de Segurança).   Após o prazo para informações, com ou sem manifestação, vista ao MP, por 30 dias.   No final, conclusos na atividade decisão.   (4) Destaco que tratei o ato judicial de que se cuida como decisão interlocutória, mesmo cuidando-se de deliberação que enfrenta embargos de declaração que atacaram sentença, por conta da consequência do respectivo  acolhimento, que importa em dar continuidade ao feito, nos moldes do que restou delineado.    (5) Expediente necessário.

Fortaleza, data do protocolo no sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected]     Processo nº:0272465-46.2021.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Exclusão - ICMS] IMPETRANTE: VPL2 COMERCIO DE PETROLEO LTDA IMPETRADO: Coordenador de Administração Tributária da Sefaz/ce e outros   SENTENÇA   Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por VPL2 COMERCIO DE PETROLEO LTDA. em face do Chefe da Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.

Nele, discute a inclusão, ou não, das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.   Na argumentação inicial, a impetrante ignorou a circunstância de que a matéria estava submetida à sistemática de julgamento de recursos especiais repetitivos no STJ (Tema 986), com ordem de suspensão nacional de todos os processos em tramitação que se relacionem com a matéria (ainda que, no frontispício, tenha referida a existência de aludido tema).   Aludiu à Lei Complementar nº 87/96 e ignorou a superveniência da Lei Complementar nº 194/22.    Feito originalmente suspenso por conta da instauração de IRDR no âmbito do TJCE e, posteriormente, por conta da afetação da matéria à sistemática de repetitivos pelo STJ (Tema 986 - ids. 38001730 e 57499679).   Na oportunidade, rejeitei o pedido de liminar e, em estrito cumprimento da ordem expedida pelo STJ, determinei suspensão do feito (id. 80162805).   Não há registro de recurso contra aludida decisão.   Em 13/03/2024, o STJ julgou os recursos especiais que serviram de paradigma para a fixação da tese correspondente ao Tema 986 da sistemática de julgamento de recursos repetitivos.

Os acórdãos correlatos foram publicados em 29/05/2024 (dados disponíveis em https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986).   Após a publicação do acórdão, foi retomado o procedimento e os autos vieram-me em conclusão.   É o breve relatório.   Nos moldes do quanto dispõe o art. 1.040 do CPC, a publicação do acórdão que conclui o procedimento de julgamento de recurso submetido à sistemática de repetitivos autoriza a imediata retomada dos feitos que se encontravam suspensos, para realização de julgamento e aplicação da tese que foi firmada (art. 1.040, II).   Desnecessário, portanto, aguardar o respectivo trânsito em julgado.   A possibilidade de desistência de que trata o § 1º do mesmo art. 1.040 do CPC, por outra parte, dispensa prévia comunicação pelo juiz da causa às partes da fixação da tese pelo tribunal superior.

Basta que o acórdão seja publicado, como dispõe a lei.

Ocorre que, ao menos até aqui, nenhuma desistência houve.   Por fim, anoto que a fixação de tese (precedente qualificado) sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos autoriza imediata prolação de julgamento de improcedência liminar do pedido (art. 332, II, do CPC).

E não se cogite de decisão-supresa, uma vez que o feito sob enfoque encontrava-se sobrestado exatamente em decorrência da afetação da matéria nele discutida (Tema nº 986/STJ).   Sendo assim, passo ao imediato exame de mérito.   O ponto central da discussão diz com a possibilidade, ou não, da incidência de ICMS sobre os encargos setoriais relacionados com as operações de transmissão e distribuição de energia elétrica (especificamente as tarifas TUST e TUSD).   Quando a demanda foi instaurada, já se encontrava em vigor a Lei Complementar nº 194, de 23/06/2022.

Referido Diploma Legal inseriu inciso X no art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, para expressamente afastar a incidência de imposto sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.   Ocorre que referido dispositivo teve a eficácia suspensa pela liminar concedida pelo Min.

LUIZ FUX nos autos da ADI 7195/DF.

A liminar foi ratificada pelo Plenário do STF em 06/03/2023.   Referida decisão já sinalizava que, ao menos até ulterior manifestação do STF, a cobrança discutida nos autos é legítima.   Recentemente, o STJ editou Tese (precedente qualificado) correspondente ao Tema 986 da sistemática de julgamento de recursos especiais repetitivos, que restou vazada nos seguintes termos:   Tese do Tema 986/STJ: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.   Em apertada síntese, o STJ assentou, nas razões de decidir do acórdão paradigma (REsp 16292023-MT (2017/0170364-8), que tanto as regras constitucionais (art. 34, § 9º, do ADCT) como as infraconstitucionais (arts. s. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996) expressamente indicam como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação.   O legislador assim procedeu atento ao fato de que o sistema nacional de energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes e conexas finalisticamente.

A supressão hipotética de qualquer delas (geração, transmissão ou distribuição) tornaria física e materialmente impossível o consumo de energia elétrica.   Razão não há para afastar a aplicação do precedente recentemente fixado pelo STJ.   Tampouco incide, no caso concreto, a modulação de efeitos produzida pelo próprio STJ (que afastou dos efeitos da decisão apenas os consumidores que tivessem obtido antecipações de tutela até 27/03/2017, desde que referidas deliberações permanecessem em vigor na data da fixação a tese e tivessem sido obtidas independentemente de prévio depósito judicial da quantia discutida, autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão de TUST/TUSD na base de cálculo).   Sendo assim, forte na posição firmada pelo STJ, profiro sentença de improcedência liminar do pedido, rechaçando a pretensão de afastar encargos setoriais (notadamente TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS e, de conseguinte, DENEGO a segurança.   Tal como decido.   Sem custas, nem honorários, na forma da lei.   P.

R.

I.   Se sobrevier recurso voluntário, cite-se o réu (no caso, o Estado do Ceará), nos moldes do art. 332, § 4º, do CPC), para resposta.

Após, remetam-se os autos ao TJCE, para devidos fins.   Se nenhum recurso houver, certifique-se o trânsito em julgado, cumpra-se a regra do art. 332, § 2º, do CPC e, após a realização da baixa e das anotações de estilo, arquivem-se os autos.   Fortaleza, data lançada pelo sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: (85) 3492 8017 E-mail: [email protected] Processo nº:0272465-46.2021.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Exclusão - ICMS] VPL2 COMERCIO DE PETROLEO LTDA IMPETRADO: Coordenador de Administração Tributária da Sefaz/ce e outros DESPACHO (1) Processo equivocadamente incluso em fila para despacho. (2) Feito suspenso nos termos de decisão e-doc 3 (id 38001730).

Ratifico decisão de suspensão do feito, em face da deliberação adotada no Tema 986 da sistemática de julgamento de recursos especiais repetitivos do STJ.

Até comunicação de julgamento e, de conseguinte, de fixação de tese, o feito deve permanecer em arquivo provisório. (3) Ciência às partes. (4) Após, ao arquivo provisório. (5) Expediente necessário.

Fortaleza, data do protocolo no sistema.

Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito