TJCE - 0165645-71.2019.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DEMÉTRIO SAKER NETO - PORTARIA Nº 334/2023       3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL : 0165645-71.2019.8.06.0001 Recorrente: LUIZA MARLETE BARROS BARBOSA Recorrido(a): COMPANHIA ENERGETICA DO CEARA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual   EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

SUPERVENIÊNCIA DA APRECIAÇÃO DO TEMA 986 DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.

INCLUSÃO DAS TARIFAS TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STJ.

PROCESSO PROTOCOLADO APÓS MARÇO DE 2017.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.    I.

CASO EM EXAME 01.

Recurso Inominado interposto pela autora contra sentença que julgou improcedente pedido de restituição de valores pagos a título de ICMS, sobre TUST e TUSD, alegando ilegalidade da cobrança. 02.

A sentença julgou improcedente o pleito aplicando o Tema 986 de repercussão geral do STJ, que reconheceu a legalidade dos descontos realizados.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 03.

A questão em discussão consiste em analisar se devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 04.

O STJ no Tema 986, firmou o entendimento de que: "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". 05.

A análise dos autos verse que a ação foi protocolada após 27 de março de 2017, não possuía tutela de urgência deferida em vigência, afastando com isso os efeitos da modulação do Tema Repetitivo 986.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 06.

Recurso Inominado não provido, com a manutenção da sentença.

Dispositivos relevantes citados: art. 13, I e § 1º, II, 'a', da LC 87/1996.

Jurisprudência relevante citada: REsp 1.163.020  (Tema 986 do STJ).

Jurisprudência relevante citada: TJ-SP - Apelação Cível: 1012610-28.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024); TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0091412-07.2023.8.19.0000 2023002128391, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 11/04/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR, Data de Publicação: 19/04/2024; TJ- SP - Apelação Cível: 1007789-78.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024; TJCE- RECURSO INOMINADO CÍVEL - 01829218620178060001, Relator(a): ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 17/12/2024; TJCE- RECURSO INOMINADO CÍVEL - 01490916120198060001, Relator(a): MONICA LIMA CHAVES, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 16/12/2024 e TJCE- RECURSO INOMINADO CÍVEL - 01175565120188060001, Relator(a): ANDRE AGUIAR MAGALHAES, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 20/02/2025.

ACÓRDÃO  Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Inominado para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.  (Local e data da assinatura digital).  DEMÉTRIO SAKER NETO  Juiz de Direito - Port. 334/2023.   RELATÓRIO Trata-se de ação, em que alega a parte autora que é consumidora de energia elétrica, sendo responsável pela Unidade Consumidora n° 6711162-9, conforme comprova a conta em seu nome juntada em anexo.

Aduz que os valores apontados pela concessionária de energia (COELCE, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ n° 07.***.***/0001-70), sempre foram integralmente pagos pela parte autora, com base na boa-fé.

Afirma que o montante exigido do consumidor final na conta de energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição da eletricidade e, sobre estes, há incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) mesmo inexistindo fato gerador do tributo em questão neste ponto.

Há, ainda, a incidência do mesmo imposto estadual sobre outros valores destacados e que não correspondem ao preço efetivo da energia consumida.

Narra que busca o provimento jurisdicional para obter a declaração de inexigibilidade das cobranças impugnadas, o que deverá culminar na exclusão dos valores cobrados a estes títulos (ICMS sobre custos adjacentes ao valor da energia consumida) nas contas de luz vincendas após o trânsito em julgado e na repetição de indébito dos valores indevidamente exigidos e pagos, tanto nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação quanto nos meses posteriores ao ajuizamento da lide em que o tributo tenha sido repassado pela concessionária e regularmente pago pelo consumidor.

Pelo juízo de origem, sobreveio sentença de improcedência.

Agora, por meio de Recurso Inominado, busca a autora, reverter o resultado do decisum impugnado.

Em suas razões a parte autora defende a existência de decisões conflitantes proferidas por um mesmo juízo, num mesmo espaço de tempo, no tocante a concessão da devolução em dobro dos valores cobrados a título de ICMS.

Em contrarrazões o Estado do Ceará e a ENEL rogam pela manutenção da sentença. É o necessário.

VOTO Inicialmente, conheço do Recurso Inominado, por preencher os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Cinge-se, a controvérsia, em analisar se devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

No caso, malgrado as razões suscitadas pela parte autora, observa-se que a pretensão recursal, nos termos em que postulada, comporta deferimento.

De início, impende destacar que, no STJ, a matéria era divergente, eis que, para um grupo de julgadores, a TUSD e a TUST integravam a base de cálculo do ICMS, por entenderem que esse imposto  incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica (geração, transmissão e distribuição da energia); para outro grupo, a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas quando a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Em razão da citada divergência e da afetação de recursos ao rito dos repetitivos, para definição de tese envolvendo a referida questão de direito, o Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão de todos os processos pendentes acerca do tema em comento.

Assim, houve a suspensão do presente feito, em atendimento à determinação constante no âmbito da sistemática do Recurso Especial Repetitivo (Tema n° 986) junto ao STJ, bem como no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Ocorre que, em 13/03/2024, no julgamento do Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Relator, a seguinte tese jurídica: "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Assim, diante do julgamento do Tema 986, foi levantado a suspensão do feito, motivo pelo qual passa-se ao julgamento imediato do mérito do recurso, devendo ser aplicado, então, o respectivo precedente.

Com efeito, restou fixado pelo STJ, no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996" .

Ademais, após o julgamento do tema, o STJ modulou os efeitos da decisão, determinando que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até 27/03/2017 (data do julgamento, pela Primeira Turma, do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que as decisões anteriores eram favoráveis aos contribuintes) e "que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986." No entanto, definiu que a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: "a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial."   In casu, a parte autora não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista que não foi proferido em seu favor a tutela de urgência.

Acerca das matérias tratadas até aqui, colaciono recentes julgados dos tribunais pátrios: COMUM.

TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos - Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi indeferida, de modo que não foi alcançada pela modulação.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1012610-28.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

TUST E TUSD.

PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DEPÓSITO DOS VALORES COBRADOS INDEFERIDOPELO JUÍZO A QUO.

INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA. [...] 3- Não se verifica presente a probabilidade do direito do agravante, tendo em vista que o E.

STJ, em de julgamento do Tema Repetitivo 986, julgou a controvérsia em desfavor aos contribuintes.

Modulação dos efeitos para manter as decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia proferidas até 27/03/2017, o que não é o caso dos autos, uma vez que a ação originária foi proposta apenas no ano de 2021; 4- Antes mesmo da recente decisão do Tema Repetitivo 986, este Tribunal já não estava concedendo a tutela de urgência em favor do contribuinte em virtude da divergência verificada dentro do próprio STJ.

Precedentes; 5- Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0091412-07.2023.8.19.0000 2023002128391, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 11/04/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR, Data de Publicação: 19/04/2024) RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

TRIBUTÁRIO. 1.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃODE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos - Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi concedida em 01.03.2017, mas foi revogada na r. sentença em 24.04.2017, de modo que deve ser aplicada a modulação no período que a compreende. 2.

CORREÇÃO DOS VALORES.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

Em relação aos juros moratórios, deve ser aplicada a taxa SELIC às dívidas tributárias ante a constitucionalidade da sua aplicação aos débitos tributários do Estado de São Paulo.

Precedentes da jurisprudência do TJSP e STJ e Súmula 27 do C.

Tribunal de Justiça de São Paulo 3.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ- SP - Apelação Cível: 1007789-78.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024).

Com efeito, extrai-se, das razões recursais, que a recorrente não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão vergastada que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha o atual entendimento desta Turma Recursal, razão pela qual manutenção da sentença de improcedência dos pedidos autorais é a medida que se impõe.

Neste sentido: ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

CONTROVÉRSIA SOBRE O PROCESSO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA.

INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E CONSTITUCIONAL.

ANÁLISE DA INDIVISIBILIDADE DAS FASES DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO.

REPERCUSSÃO NA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

APLICAÇÃO DO TEMA 986 DO STJ.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (RECURSO INOMINADO CÍVEL - 01829218620178060001, Relator(a): ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 17/12/2024) ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

JULGAMENTO DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986).

BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

ENCARGO DAS TARIFAS DEVEM SER SUPORTADAS PELO CONSUMIDOR FINAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO. (RECURSO INOMINADO CÍVEL - 01490916120198060001, Relator(a): MONICA LIMA CHAVES, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 16/12/2024) EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

SUPERVENIÊNCIA DA APRECIAÇÃO DO TEMA 986 DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.

INCLUSÃO DAS TARIFAS TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STJ.

LIMINAR REVOGADA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (RECURSO INOMINADO CÍVEL - 01175565120188060001, Relator(a): ANDRE AGUIAR MAGALHAES, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 20/02/2025).

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso inominado interposto, mas para NEGAR-LHE provimento, mantendo inalterada a sentença vergastada.

Custas de lei.

Condeno o recorrente vencido em honorários, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, observando-se a suspensão da exigibilidade prevista no art. 98, §3º do CPC, diante da gratuidade judiciária deferida  e ora ratificada. (Local e data da assinatura digital).   DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023.