TJCE - 0803952-40.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0803952-40.2022.8.06.0001 - AGRAVO INTERNO AGRAVANTE: ESTADO DO CEARA AGRAVADO: BRFIBRA TELECOMUNICACOES LTDA   DESPACHO Os autos tratam de Agravo Interno interposto pelo Estado do Ceará, em face de decisão Monocrática desta Relatoria.  Ante o exposto, em atenção ao devido processo legal (contraditório e ampla defesa), determino a intimação da parte recorrida, a fim de, querendo, resistir à pretensão recursal, conforme art. 1.021, §2º do CPC/2015, no prazo legal.  Após, retornem os autos conclusos.

Fortaleza, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator    

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0803952-40.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ APELADO: BRFIBRA TELECOMUNICACOES LTDA ....   DECISÃO MONOCRÁTICA  APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE ATIVO IMOBILIZADO ENTRE FILIAIS.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

APLICAÇÃO DA SÚMULA 166 DO STJ E DA ADC 49 DO STF.

MANDADO DE SEGURANÇA AJUIZADO ANTES DA MODULAÇÃO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO.  I - Relatório:  Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Ceará contra BRFIBRA Telecomunicações LTDA, no processo nº 0803952-40.2022.8.06.0001, originário da 1ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza/CE, no âmbito de Ação de Execução Fiscal que visa à cobrança de ICMS sobre a transferência de ativo imobilizado entre filiais da mesma empresa.   Na sentença proferida em 19/06/2024, o juízo de origem acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, reconhecendo a inexistência de fato gerador do ICMS na operação impugnada, com base na Súmula 166 do STJ e na jurisprudência consolidada do STF na ADC 49, e determinou, com fundamento no art. 487, I, do CPC, a extinção da execução fiscal, condenando o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais.  Inconformado, o Estado do Ceará interpôs apelação (id. 15601257), sustentando que a sentença desconsiderou a modulação dos efeitos fixada no julgamento da ADC 49, que estabeleceu eficácia pró-futuro da tese de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021.

Alega que o mandado de segurança preventivo impetrado pela apelada em 2019 não poderia produzir efeitos patrimoniais retroativos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, e que não houve ajuizamento de ação anulatória específica antes da data-limite fixada na modulação.

Requer, assim, a reforma da sentença para reconhecer a validade da cobrança do ICMS referente aos exercícios de 2015 a 2017 e a consequente continuidade da execução fiscal.  Em contrarrazões (id. 15601260), a apelada defende a manutenção da sentença, argumentando que a discussão sobre a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre transferência de ativo imobilizado foi instaurada ainda em sede administrativa e judicialmente consolidada com o ajuizamento do mandado de segurança em 2019, o qual transitou em julgado em 2022.

Sustenta que a tese firmada na ADC 49 é aplicável ao caso concreto, pois o processo judicial estava em curso antes da data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, enquadrando-se, portanto, na exceção à modulação dos efeitos.

Ressalta, ainda, que a sentença está em conformidade com a jurisprudência do STJ (Súmula 166) e do STF (ADC 49, ARE 1.255.885 - Tema 1099), que reconhecem a inexistência de fato gerador do ICMS na mera transferência de bens entre filiais da mesma pessoa jurídica, mesmo em operações interestaduais.

Aponta, por fim, que a tentativa da apelante de restringir os efeitos do mandado de segurança ignora o caráter preventivo da ação e a sua finalidade de obstar qualquer cobrança indevida, administrativa ou judicial, relativa à matéria discutida.  Deixei de encaminhar os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, haja vista o teor da Súmula nº 189 do STJ, segundo a qual "é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais".  É o relatório, em síntese.  II - Possibilidade de Julgamento Monocrático:  Inicialmente, cumpre asseverar que, a teor do preceituado pelo art. 926 do Código de Processo Civil, devem os tribunais manter íntegra, uniforme, estável e coerente sua jurisprudência.

E se a matéria versada nos autos já tiverem sido objeto de reiteradas decisões, torna-se possível o julgamento monocrático do recurso, ainda que fora das hipóteses previstas no art. 932 daquele diploma legal, consoante aplicação analógica do enunciado 568 da Súmula do c.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:   "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." (STJ - Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).   Dessa forma, passa-se à análise do recurso de modo monocrático.  III - Admissibilidade:  Verifico que estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, tanto os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e ausência de qualquer fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer) quanto os intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento).

Assim, o recurso deve ser conhecido.  IV - Mérito:  A princípio, tem-se uma execução fiscal de crédito de ICMS ajuizada em 15/03/2022, referente à Certidão de Dívida Ativa nº 2019.00043679-2.  Em 08/09/2023, a executada, ora apelada, opôs exceção de pré-executividade (Id. 15601083), que foi acolhida pelo juízo nos seguintes termos:  "Ademais, a decisão judicial foi modulada para produzir efeitos a partir de 01/01/2024 com exceção dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento.   A ata de julgamento é datada em 29/04/2021, ou seja, os efeitos para o futuro não se aplicariam aos contribuintes que estivessem em discussão judicial ou administrativa até esta data.   No caso dos autos se aplica a exceção da modulação de efeitos porque tramitava mandado de segurança que enfrentou a questão da ausência de fato gerador no deslocamento de mercadorias entre filiais do mesmo contribuinte e que veio a transitar em julgado apenas em 02/02/2022.   Neste contexto, não incide ICMS sobre a transferência dos bens que integram o ativo fixo da pessoa jurídica, mesmo que se trate de operação interestadual de circulação de mercadorias, porque não houve a transferência de titularidade jurídica das mercadorias.   Por todo o exposto, julgo procedente a exceção de pré-executividade para com base no art. 487, inciso I, do CPC determinar a extinção da execução fiscal em apreço.   Condeno a parte exequente ao recolhimento de honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor de até 200 salários-mínimos e em 8% sobre o valor que ultrapasse 200 salários-mínimos até 2.000 salários-mínimos."  Pois bem.  O mandado de segurança impetrado pelo apelado, de nº 0028443-52.2019.8.06.0001, foi concedido para "face a inocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de ativo imobilizado entre filiais, ratificando a medida liminar antes deferida" (SAJSG, fls. 144/150), sendo o cerne da questão jurídica se tal afastamento é aplicável aos créditos constituídos anteriormente à impetração do mandamus ou se é aplicável apenas ao período posterior.  A referida sentença aplicou o entendimento da Súmula 166 do STJ, cujo teor destaca-se:  "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."  Sobre a matéria, no julgamento da ADC 49, Rel.

Min.

EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, a SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996".  O acórdão paradigma ficou assim ementado:  "DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.   1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.   2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes.   3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.   4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996."   (ADC 49, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04- 021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)  Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão de não incidência do ICMS a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiros de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu no DJe 80, divulgado em 28/04/2021.  A propósito, veja-se a ementa do julgado:  "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS .

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL.   1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.   2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.   3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.   4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular."  (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04- 023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)  Portanto, restou declarada a inconstitucionalidade da incidência de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ainda que situados em estados diversos, mas com eficácia pró futuro, a partir do exercício financeiros de 2024; modulando-se, entretanto, a aplicação temporal da decisão para permitir imediato efeito nos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 28/04/2021, o que abrange o mandado de segurança impetrado pelo executado.   Ou seja, a declaração de "inocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de ativo imobilizado entre filiais" no mandado de segurança 0028443-52.2019.8.06.0001 nada mais é do que a aplicação do entendimento da Corte Constitucional ao objeto do mandado de segurança, no caso, "reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante em se abster de pagar diferencial de alíquota por transferência de ativo imobilizado entre filiais, por se caracterizar medida ilegal, conforme preceitua a lei e súmulas dos Tribunais Superiores".  Sendo essa a delimitação do direito reconhecido no referido mandamus, com razão a sentença de primeiro grau que reconheceu a inexigibilidade das CDAs aqui executadas, dado que fundadas em dispositivo legal que reconhecidamente ofende a ordem jurídica constitucional.  Também não há, no caso, contrariedade à Súmula 271, STF.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento de direito, sem o cálculo específico de eventuais efeitos patrimoniais, não contraria a referida súmula:  "Conforme entendimento firmado em leading case julgado pela Primeira Seção deste Sodalício "[o] reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante". (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021). (AgInt no REsp n. 2.143.595/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.)   Assim, tendo o mandado de segurança afirmado o direito do réu de não pagar o ICMS na transferência de mercadoria efetuada entre os seus estabelecimentos, mesmo que situados em outro Estado da Federação, tal direito é aplicável também ao momento anterior à impetração do mandamus, sendo inexigível as CDAs relativas a tal relação jurídico-tributária.  Nesse sentido, cito:  "DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO .

I.

CASO EM EXAME.

Recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade e julgou extinta a execução fiscal movida contra Pontual Farmacêutica NR 2006 LTDA, com base no art. 485, VI, do CPC, devido à suspensão da exigibilidade dos débitos de ICMS por decisão em mandado de segurança .

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

A questão em discussão consiste em determinar se a suspensão da exigibilidade dos débitos de ICMS, reconhecida em mandado de segurança, é aplicável aos créditos constituídos antes da impetração do mandamus.

III .

RAZÕES DE DECIDIR.

A sentença de primeiro grau aplicou o entendimento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), que reconhece a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sem a prévia existência de Lei Complementar .

A jurisprudência do STJ afirma que o reconhecimento de direito sem cálculo específico de efeitos patrimoniais não contraria a Súmula 271 do STF.

IV.

DISPOSITIVO.

Recurso desprovido .

Legislação Citada: CF/1988, art. 146, I e III, a e b; art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i.

CPC, art . 485, VI; art. 85, §§ 3º, 5º e 11.

Lei 6.374/89, art . 2º, VI e § 5º.

Decreto 45.490/2000 (RICMS), art. 2º e § 6º .

Jurisprudência Citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093).

STJ, EREsp n . 1.770.495/RS, Rel.

Min .

Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10/11/2021.

STJ, AgInt no REsp n. 2 .143.595/SP, Rel.

Min.

Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, j . 19/3/2025." (TJ-SP - Apelação Cível: 10503836320248260053 São Paulo, Relator.: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 05/05/2025, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2025)  E, considerando o resultado deste recurso, deve a Fazenda Pública arcar com os honorários recursais, os quais são acrescidos aos honorários fixados na origem, resultando no total de 12% da mesma base de cálculo definida na sentença.  V - Dispositivo:  À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos supra dispostos.  Face a sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 12%, mantendo a base de cálculos disposta na origem.  Publique-se.

Intime-se.  Decorrido o prazo recursal sem que nada tenha sido apresentado pelas partes, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa nos sistemas de acompanhamento processual e arquivem-se os autos.  Expedientes necessários.  Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator