TJCE - 3001701-55.2024.8.06.0035

    PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ  Comarca de Aracati  1ª Vara Cível da Comarca de Aracati  Travessa Felismino Filho, 1079, Varzea da Matriz - CEP 62800-000, Aracati- CE,   Whatsapp (85) 98167-8213, E-mail: [email protected]      PROCESSO: 3001701-55.2024.8.06.0035 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Indenização / Terço Constitucional] AUTOR: DIEGO CARNEIRO DOS SANTOS REU: MUNICIPIO DE ARACATI     ATO ORDINATÓRIO      

Vistos.   Conforme disposição expressa nos arts. 129 a 133 do Provimento nº 02/2021, publicado às fls. 24/99 do DJ-e que circulou em 28/01/2021, emanado da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Ceará, para que possa imprimir andamento ao processo, intime-se a parte apelada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, conforme determina o art. 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil.             Após, transcorrido o prazo ou inexistindo requerimentos que ensejem a manifestação deste Juízo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.010, § 3º do CPC, independentemente de juízo de admissibilidade.                 Expedientes necessários.

Aracati/CE, data da assinatura eletrônica.        LUANA FRUTUOZO DE OLIVEIRA FLEXA Assistente de Apoio Judiciário  (Assinado por Certificado Digital)        

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Aracati 1ª Vara Cível da Comarca de Aracati Travessa Felismino filho, 1079, Várzea da Matriz-CEP:62800-000, Whatsspp (85) 98167-8213, E-mail: [email protected] Processo nº: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)Assunto: [Indenização / Terço Constitucional]AUTOR: DIEGO CARNEIRO DOS SANTOSREU: MUNICIPIO DE ARACATIS E N T E N Ç A Conclusos.   I.

RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por DIEGO CARNEIRO DOS SANTOS contra o MUNICÍPIO DE ARACATI, partes anteriormente qualificadas.

Alega a parte autora, em síntese, que ocupou o cargo em comissão de Coordenador do Cadastro Único na Prefeitura Municipal de Aracati/CE desde 03/07/2017, com salário mensal de R$ 1.748,70 (mil, setecentos e quarenta e oito reais e setenta centavos), sendo demitido em 17/09/2024, e que durante todo o período em que exerceu o cargo, não recebeu o pagamento das verbas correspondentes ao décimo terceiro salário, férias e ao terço constitucional, o que gerou um montante devido de R$ 29.873,63 (vinte e nove mil, oitocentos e setenta e três reais e sessenta e três centavos).

Documentos em (Id. 105007673 e seguintes).

Em contestação (Id. 126246492), o Município de Aracati impugnou preliminarmente o pedido de gratuidade de justiça.

No mérito, alegou que a legislação municipal não prevê o pagamento de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário aos ocupantes de cargos em comissão, sendo tais direitos restritos aos servidores efetivos.

Em réplica (Id. 129702198), a parte autora impugnou a preliminar e reafirmou que o exercício de cargo comissionado não afasta a incidência dos direitos constitucionais mínimos.

Despacho determinando que as partes especificassem as provas a serem produzidas e anunciando o julgamento antecipado da lide. (Id. 130563458).

O promovente requereu o julgamento antecipado da lide, a parte autora nada apresentou ou requereu. (Id. 132321313).  Vieram-me conclusos. É o relatório.

Decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO Sobre a impugnação a gratuidade da justiça requerida pela parte autora, dispõe o art. 99, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil que o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.  Nesse sentido, o Município não trouxe qualquer elemento concreto que descaracterize a condição de hipossuficiência declarada pelo autor, logo há de se manter a concessão da gratuidade da justiça.   Não havendo a necessidade de produção de outras provas, será aplicável ao presente caso o julgamento antecipado de acordo com o art. 355, inc.

I, do Código de Processo Civil - CPC.  Passo à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia em definir se os ocupantes de cargos em comissão, regidos pelo regime estatutário, fazem jus ao recebimento de férias, terço constitucional e décimo terceiro salário, ainda que não haja previsão específica na legislação municipal.

Nesse ínterim, vejamos o que diz a Constituição de 1988 sobre os cargos em comissão: ART. 37. (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)  Realizando uma análise das disposições gerais da administração pública constantes na Carta Magna, constata-se que o cargo em comissão ocupa um espaço na sua estrutura, uma vez que se nomeia uma pessoa qualquer para exercê-lo (nomeação baseada na confiança da autoridade nomeante para com o nomeado), não havendo uma obrigatoriedade para realização de concurso público, salvo a observância do limite mínimo exigido por lei, atribuindo-lhe um conjunto de responsabilidades.

Ademais, deve-se esclarecer que tanto a função de confiança como o cargo em comissão devem ser ocupados com destinações apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O que deve ficar claro é que não há hibridez entre os regimes que serão aqui explanados, não havendo, dessa forma, opção pelo regime jurídico.

O servidor público não escolhe seu regime, sendo este resultado da própria forma de vinculação do servidor ao Poder Público, justamente em decorrência do Princípio da Legalidade que norteia toda a atuação administrativa.

Pois bem, ao analisar cada regime jurídico, percebe-se, ao final, que aquele que exerce cargo em comissão está regido por normas estatutárias, não tendo, assim, em hipótese alguma, que se falar em aplicação das regras da CLT a tais servidores.

Primeiramente, há os servidores estatutários, exercentes de cargos públicos da Administração Direta e das Autarquias e Fundações Públicas - inclusive os de comissão.

Nesta categoria, inexiste relação contratual entre o servidor e o Poder Público. É relação própria de Direito Público.

Decorre de lei.  Em segundo lugar, temos aqueles regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

São os exercentes de emprego público.

Seu regime básico é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado.

Em geral, são os servidores que atuam nas Empresas Pública e Sociedades de Economia Mista.

A característica deste regime se antagoniza com as do regime estatutário.

Aqui o Estado é mero empregador.

Aqui a relação jurídica é de natureza Contratual Trabalhista, o Estado e o empregado celebram Contrato de Trabalho.

Por fim, há os servidores temporários, regidos por um Regime Especial ou Jurídico-administrativo.

São exceções ao concurso público, que tem âncora no artigo 37, II, de nossa Constituição Federal.

Sabendo disso, se faz importante, por oportuno, destacar que o servidor de cargo em comissão tem sua função norteada e amparada pelo regime estatutário.

Os Tribunais do país são uníssonos quando da alocação do servidor de cargo em comissão na categoria dos estatutários.

E não poderia ser diferente, já que as leis de diversos entes políticos prescrevem desta maneira.

O art. 5° do Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos de Aracati/CE, Lei Municipal n° 055/2001/91, da mesma forma dispõe: Art. 5º.

Os servidores municipais alcançados por esta lei serão integrados em plano de cargos e carreiras, na forma da lei específica, e serão distribuídos em Quadro de Cargos Efetivos e Comissionados (grifou-se).

Ademais, sendo colocados na categoria de servidores estatutários, não há que se falar em verbas trabalhistas, sob pena de se aplicar regras de um regime jurídico em outro.

APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA.

CARGO COMISSIONADO E CONTRATO TEMPORÁRIO.

RELAÇÃO JURÍDICO ADMINISTRATIVA E ESTATUTÁRIA.

OBRIGAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE VERBA SALARIAL.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Trata-se de Apelação oriunda de Ação de Cobrança interposta em desfavor do Município de Limoeiro do Norte, em cujos autos referido ente municipal restou condenado ao pagamento de verba salarial correspondente ao período trabalhado pela parte autora, no total de R$ 43.819,99 (quarenta e três mil, oitocentos e dezenove reais e noventa e nove centavos) acrescidas dos encargos legais, fixando sucumbência recíproca. 2.

Sobre a arguida nulidade da sentença por cerceamento de defesa, consigno que deixou o ente apelante decorrer o prazo legal quando provocado para tanto, oportunidade em que poderia ter colhido provas nesse sentido, ônus que lhe competia na forma do art. 373, II, do CPC.

Preliminar rejeitada. 3.Quanto ao cargo comissionado, a Constituição Federal de 1988 conferiu aos servidores ocupantes de cargo público, sejam eles ocupantes de cargo efetivo ou comissionado, os direitos dispostos no art. 7º, da CF, dentre os quais encontram-se as férias e 1/3 constitucional.

Diante da expressa previsão constitucional (art. 39, § 3º), ainda que se trate de cargo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF), inexiste dúvidas quanto ao direito ao percebimento de verbas rescisórias advindas do exercício do cargo de comissão. 4.

Quanto ao contrato temporário, o contrato não atende aos pressupostos indispensáveis para a contratação temporária, circunstância que faz ser conhecida sua nulidade, com direito ao pagamento de verba trabalhista pelo notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária. 5.

Precedentes jurisprudenciais do STF e desta Corte de Justiça. 6.

Apelo conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (Apelação Cível - 0015059 39.2017.8.06.0115, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 09/03/2022, data da publicação: 09/03/2022) (grifou-se).

Entretanto, no tocante ao direito ao pagamento de verbas relativas a férias, acrescidos de 1/3, percebe-se que no julgamento do Recurso Extraordinário 570.908, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a tese de que é devido o pagamento do terço constitucional ao ocupante de cargo comissionado exonerado, tendo em vista expressa previsão legal no art. 39, §3° que garante aos servidores públicos de qualquer ente político os direitos trabalhistas especificados no art. 7°, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX da CF/88: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.

JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.

RECURSO AO QUAL SE NEGA  PROVIMENTO. 1.

O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício  desse direito. 2.

A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3.

O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no  momento correto. 4.

Recurso extraordinário não provido. (RE 570908, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENTA VOL-02393-04 PP-00872 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 29-33 RTJ VOL-00233-01 PP-00304) (grifou-se).

Esse mesmo entendimento deve ser aplicado ao recebimento do 13° (décimo terceiro salário), pois esse direito também está previsto no art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, aplicado aos servidores públicos.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

REQUERIMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO FGTS.

Alega o recorrente que a sentença de mérito deve ser que por isso, não gerou nenhum vínculo empregatício entre ele e a administração pública. 2 Acrescenta ainda que os pleitos relativos às parcelas de 13º salários e férias não são devidos em razão da nulidade contratual e que nos autos não há provas de que o Apelado efetivamente não tenha recebido tais verbas e nem provas de que houve efetivo exercício do labor prestado ao Município. 3 - Os cargos de supervisão e coordenação, típicas funções de chefia foram declarados pela lei como sendo de livre provimento e exoneração, pois, não revelam desempenho de função material suscetível a vínculo celetista.

Neste caso, impõe-se o liame estatutário, cujas regras são concebidas por cada ente político para atender aos interesses públicos por ele tutelados. 4 - O direito ao FGTS, além de não ser previsto na norma estatutária, não é garantido aos ocupantes de cargo público comissionado, uma vez que assegurado aos trabalhadores pelo art. 7º , inciso II , da CF deixou de ser contemplado no rol do art. 39 em epígrafe. 5 Décimo terceiro salários e férias garantidos pela Constituição Federal . 6 Reforma parcial da sentença para excluir da condenação a parcela do FGTS. 6 DECISÃO UNÂNIME.

TJ-PI - Apelação Cível AC 00018931420078180031 PI 201000010057570 (TJ-PI) Data de publicação: 08/01/2015. (grifou-se).

No caso em comento, o Município de Aracati não comprovou o pagamento das verbas reclamadas pelo autor, limitando-se a alegar a ausência de previsão legal específica na legislação municipal, argumento este que, como visto, não é suficiente para afastar o direito constitucionalmente assegurado.

A ausência de comprovação do pagamento, aliada à demonstração do vínculo com a administração municipal por meio das fichas financeiras e contracheques juntados aos autos (Id. 105009895 e seguintes), impõe a procedência dos pedidos autorais, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. É válido salientar que, nos termos do art. 373, II, do CPC, em se tratando de pagamento de verbas remuneratórias previstas no artigo 39, § 3º da Constituição Federal, incumbe ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, ônus do qual não se desincumbiu o promovido nos presentes autos.

O não pagamento em alusão constituiria inegável enriquecimento sem causa da Administração Municipal em detrimento do particular, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, além de que preterir tais garantias sociais ao indivíduo que laborou para o Poder Público caracterizaria o estímulo a própria torpeza deste, que se elide dos deveres com seus servidores, ainda que sob regime comissionado, operando à margem da legalidade.

Assim, reconheço o direito do autor ao recebimento das verbas referentes a férias integrais, terço constitucional e décimo terceiro salário, relativas ao período de 2020 a 2024.

Quanto aos valores devidos, estes deverão ser calculados com base na remuneração percebida pelo autor (R$ 1.748,70), acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E desde a data em que cada verba deveria ter sido paga, e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, contados da citação, nos termos do RE 870947/SE (Tema 810 do STF) e do REsp 1495146/MG (Tema 905 do STJ).

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial para CONDENAR o ente público municipal ao pagamento de férias integrais referentes ao período de 2020 a 2024, acrescidas do terço constitucional; bem como, décimo terceiro salário referente ao mesmo período.    Os valores deverão ser calculados com base na remuneração de R$ 1.748,70, conforme previsto na Lei nº 11.960/2009, e correção monetária com base no IPCA-E.  Os juros de mora deverão incidir a partir da citação e a correção monetária desde o inadimplemento de cada parcela.

Condeno o ente requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa.

Sem custas em respeito ao art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 16.132/2016.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, com fulcro no art. 496, § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.  Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.  Cumpra-se com expedientes necessários.

Aracati, data da assinatura digital.DANÚBIA LOSS NICOLÁOJuíza de Direito