TJBA - 8001485-87.2021.8.05.0052

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CASA NOVA INTIMAÇÃO 8001485-87.2021.8.05.0052 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Casa Nova Interessado: Sandra Da Silva Rodrigues Advogado: Flavio De Souza Cornelio (OAB:PE17019-D) Interessado: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CASA NOVA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8001485-87.2021.8.05.0052 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CASA NOVA INTERESSADO: SANDRA DA SILVA RODRIGUES Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO registrado(a) civilmente como FLAVIO DE SOUZA CORNELIO (OAB:PE17019-D) INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA 1.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO e PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, proposta por SANDRA DA SILVA RODRIGUES em desfavor da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS destacado na nota fiscal, conforme julgou o STF no RE 574.706; a exclusão do montante correspondente ao valor das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), da base de cálculo do ICMS, incidente sobre as operações relativas à energia elétrica, previsto no art. 155, II e §3º, da Constituição Federal; bem como a restituição em dobro do indébito descontado no quinquênio, acrescidos de correção monetária, juros moratórios a partir de cada pagamento. 2.

Devidamente citada, a parte demandada apresentou contestação, arguindo as preliminares de incompetência da justiça estadual, em razão do interessa da União na lide, inépcia da inicial e de ilegitimidade ativa ad causam.

No mérito, defendeu, em síntese, que não há “qualquer ilegalidade na inclusão do valor correspondente às contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, visto que tais contribuições (PIS e COFINS) são efetivamente repassadas ao consumidor final.

Desse modo, o que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação/serviço prestado e não as contribuições ao PIS e COFINS”. 3.

A parte autora apresentou réplica, impugnando todos os pontos trazidos na contestação.

Ao final, requereu o catamento integral dos pedidos formulados pela parte autora na exordial. 4. É o que importa relatar.

Passo a DECIDIR.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO 5.

Inicialmente impõe-se justificar o julgamento antecipado do pedido.

A nossa legislação instrumental civil, ao tratar do julgamento abreviado da pretensão resistida, estabelece que: Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 334 e não houver requerimento de prova na forma do art. 349. 6.

Tenho que a presente demanda comporta julgamento antecipado, uma vez que a questão é unicamente de direito, assentando-se, no mais, em prova documental, porquanto entendo desnecessária a produção de mais provas suplementares. 7.

Ademais, a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide e o(a) demandado(a) informou desinteresse em conciliar.

DA PRELIMINAR DE ILEGITMIDADE ATIVA AD CAUSAM 8.

As regras gerais sobre legitimidade ad causam estão contidas nos arts. 17 e 18 do CPC, que exigem, para propor a ação, como condição indispensável, que se comprove a legitimidade, impossibilitando terceiro de pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico, vejamos: Art. 17.

Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 18.

Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. 9.

A legitimidade advém da existência de relação jurídica (contratual ou extracontratual), a qual decorre do vínculo existente entre pessoas em torno de um objeto e irradiada por normas criadoras de deveres e direitos, sendo que a situação jurídica ativa corresponde à posição de agente portador de direito subjetivo/potestativo, enquanto a situação jurídica passiva, a de possuidor de obrigação/dever jurídico. É a denominada pertinência subjetiva da ação, segundo célebre definição doutrinária. 10.

A presente ação tem o objetivo de obter a declaração do direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS das contas de energia elétrica, o reconhecimento do direito de proceder à compensação tributária do montante recolhido a maior, dentre outros. 11.

No caso, a mer ver, parte autora não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, tendo em vista não ser o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, de forma que os elementos da lide não coincidem exatamente com a relação tributária discutida, pois esta ação não foi ajuizada pelo contribuinte ou responsável tributário, mas, sim, pelo consumidor final. 12.

Explico.

O(A) promovente utiliza energia elétrica na condição de consumidora final, não se enquadrando, portanto, como sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) dos tributos em comento, mas apenas se sujeita à sua mera repercussão econômica.

O sujeito passivo das contribuições sociais em questão é a pessoa jurídica que comercializa energia elétrica.

Logo, não há relação jurídica entre a parte autora e o ente tributante, o que resulta em ilegitimidade daquela para este tipo de ação. 13.

Acerca da matéria, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos – REsp 903.394/AL (Tema 173) - Relator Ministro Luiz Fux, adotou entendimento no sentido de que o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário ou qualquer outro tipo de ação em face do Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 14.

Ademais, ainda que verificada eventual ilegalidade na cobrança de tributos, a legitimidade ativa para a discussão e repetição não seria do(a) demandante, mas do efetivo contribuinte do tributo, qual seja a distribuidora de energia (COELBA).

Portanto, somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ação judicial que busca a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido, de modo que fica afastada a legitimidade do contribuinte de fato (consumidor). 15.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS INCIDENTES NO VALOR DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA EM SEU ESTABELECIMENTO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE CONSUMIDOR FINAL.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRTIO. 1.

Caso em que a empresa impetrante não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, mas, sim, a consumidora final. 2.

Com efeito, quem fatura o valor da energia elétrica consumida pelo Impetrante é a concessionária do serviço público, que é quem, eventualmente, paga as contribuições de PIS/COFINS sobre base de cálculo integrada pelo ICMS, sendo ela, portanto - e não a Impetrante - a única legitimada a pleitear a exclusão do ICMS da base e cálculo do PIS e COFINS que verte aos cofres públicos. 3.

Processo extinto sem resolução do mérito, forte no art. 485, VI, do CPC, em decorrência da ilegitimidade ativa. (TRF-4 - AC: 50115336620224047107 RS, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 14/02/2023, SEGUNDA TURMA).

TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS INCIDENTES NO VALOR DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA EM SEU ESTABELECIMENTO.

ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE CONSUMIDOR FINAL. 1.

Caso em que a empresa impetrante não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente. 2.

Com efeito, quem fatura o valor da energia elétrica consumida pelo Impetrante é a concessionária do serviço público, que é quem, eventualmente, paga as contribuições de PIS/COFINS sobre base de cálculo integrada pelo ICMS, sendo ela, portanto - e não a Impetrante - a única legitimada a p leitear a exclusão do ICMS da base e cálculo do PIS e COFINS que verte aos cofres públicos. (TRF4, AC 5007613-32.2018.4.04.7202, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/05/2020). 16.

Com efeito, vale frisar que é a concessionária do serviço público, no caso a COELBA, quem fatura o valor da energia elétrica consumida pelo(a) promovente e quem, eventualmente, paga as contribuições de PIS/COFINS com a base de cálculo integrada pelo ICMS, sendo ela a única legitimada a pleitear a exclusão do ICMS da base e cálculo do PIS e COFINS que verte aos cofres públicos. 17. É de bom alvitre ressaltar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça já referendou a possibilidade de que os valores atinentes às contribuições do PIS e da COFINS sejam repassados, na fatura de energia elétrica, aos consumidores finais ( REsp 1185070/RS - tema 428). 18.

De outra banda, é cediço que são sujeitos passivos da obrigação principal, consoante definido em lei, o contribuinte e o responsável (a responsabilidade decorre necessariamente de lei).

E a condição de sujeito passivo da obrigação principal encontra-se prevista no art. 121 do CTN. 19.

Assim, o contribuinte de fato, aquele que suporta o ônus econômico do tributo (como é o caso do consumidor), não pertence a nenhuma destas categorias e, portanto, não pode ser qualificado como sujeito passivo da obrigação tributária.

Logo, não tem legitimidade ativa para questionar a exigibilidade de determinado tributo. 20.

Registra-se, ainda, que no caso em epígrafe, tratando-se de energia elétrica, em que pese o consumidor final seja considerado contribuinte de fato, jamais será contribuinte de direito, uma vez que inexiste lei que inclua o consumidor no polo passivo da relação tributária, além de não competir a ele recolher o imposto ao Fisco Estadual, nem promover a saída da mercadoria, o que torna impossível classificá-lo como contribuinte de direito. 21.

Portanto, deve-se reconhecer a ausência da legitimidade ativa para propor a presente demanda, fato que impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, cabendo ao juiz, inclusive, conhecer de ofício a referida matéria, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, vide: Art. 485.

O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (...) § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. 22.

Frisa-se que o direito de ação garantido pelo art. 5º, inciso XXXV, da CF/88, tem como limitador as condições da ação, in casu a legitimidade ativa, não caracteriza ofensa ao próprio direito de ação, afinal o(a) demandante teve acesso à Justiça materializado pelo presente processo. 23.

Neste sentido convém transcrever doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, in Curso de Processo Civil, volume I, 4ª edição, p. 219: Entretanto, tal apreciação, segundo o art. 267, VI, do CPC, requer a presença de determinados requisitos, chamados de condições da ação, exigência que não viola a garantia constitucional de ação nem é com ela incompatível.

A falta de um desses requisitos obstaculiza a apreciação da afirmação de lesão ou ameaça, mas não exclui o direito de pedir essa apreciação.

A sentença que reconhece a ausência de uma das condições da ação apenas impede que ação continue a se desenvolver, mas não nega que a ação foi exercida. 24.

No mesmo sentido são as lições de Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito Processual Civil, volume II, 4ª edição, Malheiros Editores, p. 298/299, vejamos: Razões de ordem ética ou econômica legitimam certas limitações impostas pela lei ao direito ao provimento de mérito.

Quando se diz que todos têm direito ao pronunciamento dos juízes sobre suas pretensões, esse todos não significa que qualquer pessoa o tenha, em qualquer circunstância (Liebman). 25.

Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do(a) promovente, ao passo em que, EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC. 26.

Sem custas e honorários advocatícios, em razão da gratuidade deferida. 27.

Publique-se.

Intime-se. 28.

Transitada em julgado e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. 29.

Atribuo ao presente ato força de carta/mandado de citação/intimação e de ofício.

CASA NOVA/BA, data da assinatura eletrônica. (assinatura eletrônica) FRANK DANIEL FERREIRA NERI Juiz de Direito