TJBA - 8013716-28.2022.8.05.0274

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA SENTENÇA 8013716-28.2022.8.05.0274 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Vitória Da Conquista Interessado: Iaria De Sousa Lima Advogado: Keith Meira Dias (OAB:BA41394) Interessado: Municipio De Vitoria Da Conquista Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8013716-28.2022.8.05.0274 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA INTERESSADO: IARIA DE SOUSA LIMA Advogado(s): KEITH MEIRA DIAS (OAB:BA41394) INTERESSADO: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA Advogado(s): SENTENÇA Trata-se de Ação de Conhecimento ajuizada por IARIA DE SOUSA LIMA em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA, ambos qualificados.

Em sua petição inicial, a Autora afirma ter participado de concurso público municipal para diversas áreas, concorrendo a Requerente para o cargo de Professor do Fundamental II – Nível II - Português, havendo 04 (quatro) vagas disponíveis, tendo alcançado a 183ª (centésima octogésima terceira) colocação.

Afirma que o referido concurso decorrente do Edital nº 01/2013 teve validade de dois anos e foi prorrogado por meio do Decreto Municipal nº 16.853/2015 por igual período.

Alega que, durante o período de vigência do certame, o ente público realizou processo seletivo e procedeu diversas contratações temporárias, e que, em razão disto e em caso análogo que fora objeto de apreciação pelo Judiciário, inclusive, em relação ao mesmo concurso e cargo pretendido, foi determinada a nomeação de uma candidata - que fora classificada em posição 159º - de exercer o cargo, sendo esta convocada através do edital 03/2018.

Aduz violação do art. 37, inciso II, da Constituição da República.

O Requerido apresentou contestação em ID nº 352562615.

A parte Autora apresentou réplica em ID nº 363323375.

As partes informam que não possuem mais provas ensejando o julgamento antecipado do mérito. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Trata-se de pedido de convocação e nomeação em cargo público sob a alegação de preterição ante a abertura de processo seletivo para a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do Edital nº 01/2013 que regulamentou o seu concurso.

De início, não merece acolhimento a impugnação do Requerido ao benefício da gratuidade da justiça deferido à parte Autora, vez que, nos termos do art. 99, § 3º do CPC a alegação de insuficiência de recursos alegada por pessoa natural é presumida verdadeira, somente podendo ser indeferido o pedido se constar nos autos elementos que evidenciem que a parte não preenche os pressupostos legais para a concessão, o que não é o que se observa nos presentes autos.

Desta forma, em respeito ao princípio do acesso à Justiça e ao art. 98 e seguintes do CPC, desacolho a impugnação ao benefício da gratuidade da justiça, mantendo à parte autora o direito à gratuidade da justiça.

Passando-se à análise do mérito da presente Ação, a Constituição da República prevê em ser art. 37 a forma de investidura nos cargos públicos: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Vê-se, então, que a regra é a investidura em cargo público através de aprovação prévia em concurso público, ressalvando-se as contratações por tempo determinado, as quais podem ocorrem tão somente em casos de necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo tais hipóteses disciplinadas por lei.

A legislação municipal disciplina a matéria através da Lei nº 1.802/2012: Art. 1º A Administração Pública Municipal direta e indireta poderá efetuar contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (...) Art. 3º São situações temporárias de excepcional interesse público: (…) V - necessidade de professor substituto; (...) §3º A contratação de professor substituto a que se refere o inciso V far-se-á exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação e licenças de concessão obrigatória, sendo que o contrato terá como termo a cessação da necessidade, limitado ao prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, admitindo-se prorrogações sucessivas, até o limite de 48 (quarenta e oito) meses.

Nos termos da peça de defesa apresentada pelo Município em ID nº 352562615, as seleções temporárias ocorreram em razão do afastamento de servidores efetivos em virtude de licenças e outras hipóteses de afastamento previstas em lei, nos termos do art. 3º, §3º, da Lei nº 1.802/2012.

Conforme recente julgado do Supremo Tribunal Federal, é possível o reconhecimento da preterição arbitrária de candidato aprovado fora do número de vagas em razão de abertura de novas vagas ou de novo concurso público durante o prazo de validade do certame, desde que aquela seja comprovado pelo Autor: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (STF - Plenário.

RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09.12.2015, repercussão geral – Tema 784).

Frisa-se, ainda, que no caso em análise há ainda a peculiaridade de que as convocações impugnadas referem-se a contratações por tempo determinado, as quais decorrem de necessidade excepcional e temporária, não se configurando surgimento de novas vagas permanentes a serem ocupadas por servidores estáveis.

Nos presentes autos, a Requerente não logrou comprovar a preterição arbitrária e imotivada necessária ao reconhecimento do seu direito, mormente ante a justificativa apresentada pelo Réu, qual seja a de que as nomeações deram-se em razão de afastamentos temporários de servidores efetivos ou em virtude de licenças usufruídas por eles, nos termos da lei municipal exposta anteriormente, o que não justificaria a convocação de novos servidores efetivos.

O dever de comprovar o seu direito cabe à parte Autora por força do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo sentido, qual seja o de que a contratação temporária durante prazo de validade de concurso público no qual houve a formação de cadastro de reserva não enseja, por si só, preterição ilegal e arbitrária, ante o seu caráter excepcional: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SURGIMENTO DE VAGAS.

FALTA DE COMPROVAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS.

ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1.

A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3.

Não há relação de reciprocidade obrigatória entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (STJ – 2ª Turma, Mandado de Segurança nº º 64.166 – MG, Relator: Mauro Campbell Marques, julgado em 08.09.2020).

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS.

DESCARACTERIZAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DECORRENTE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA CAUSADA PELO VÍRUS SARS-COV-2.

CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. 1.

A contratação temporária de terceiros para o desempenho de funções do cargo de enfermeiro, em decorrência da pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, e determinada por decisão judicial, não configura preterição ilegal e arbitrária nem enseja, portanto, direito a provimento em cargo público em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva. 2.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (STJ – 2ª Turma, Mandado de Segurança nº 65.757 – RJ, Relator: Mauro Campbell Marques, julgado em 04.05.2021).

Desta forma, não se verifica o direito à nomeação requerido pela Autora.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial.

Condeno a parte autora no pagamento de custas e horários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, inc.

III, do CPC, INEXISGÍVEIS enquanto perdurar a alegada hipossuficiência.

P.R.I.

Cumpra-se.

Vitória da Conquista - BA, 25 de outubro de 2024.

Reno Viana Soares Juiz de Direito