TJBA - 8000150-81.2021.8.05.0230

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA  Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0000527-75.2014.8.05.0153 Órgão Julgador: 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA AUTOR: ZELIA DE JESUS SANTOS Advogado(s): THIAGO CARNEIRO VILASBOAS GUTEMBERG (OAB:BA19647), DAVID ROLDAN VILASBOAS LAMA (OAB:BA32811) REU: LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA PREFEITURA MUNICIPAL Advogado(s): HELIO DIOGENES CAMBUI ALVES (OAB:BA27583), GABRIEL ALVES PIRES (OAB:BA66588), EDNILSON SILVA SALES (OAB:BA49432) SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ajuizada por ZELIA DE JESUS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA.

A Reclamante alega que foi admitida pelo Reclamado em 01/02/2011, para exercer a função de professora na escola do distrito de itanagé, na cidade de Livramento de Nossa Senhora, sendo demitida  em 02/01/2013.

Alega, ainda, que  prestava serviços por (20 horas semanais), de segunda à sexta-feira sendo que o labor ocorria em horário determinado pela direção do órgão de ensino, que percebeu apenas o seu salário, não fazendo jus a nenhuma outra parcela contratual decorrente desta pactuação, tais como: férias + 1/3, 130 salário recolhimentos a título de FGTS, etc.

Requer:  Assinatura na sua CTPS, sob pena de pagamento de multa; A diferença de salário dos 11 meses de 2011; Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, devendo este incidir sobre a anotação na CTPS; Guias de seguro desemprego; 13º vencido e proporcional; Recolhimento das parcelas à título de FGTS; Indenização à título de danos morais em decorrência da ausência da assinatura da CTPS do Reclamante e pelo atraso no pagamento das verbas. nulidade do contrato sem prévio concurso público, prescrição quinquenal, execução por precatório.

No mérito, arguiu: Não faz jus ao pagamento do FGTS, tampouco das demais verbas, vez que o conjunto dos servidores públicos municipais, por sua índole institucional estatutária e devido a nulidade contratual sem aprovação em concurso público. É o Relatório.

Fundamento e Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO I - DAS PRELIMINARES Da Incompetência Absoluta O réu possui o Regime Estatutário como sendo o Regime Jurídico Único dos servidores do Município, o que afasta a possibilidade de existir dois regimes(celetista e estatutário) para contratação de seus servidores. É entendimento de que a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar demandas de servidores estatutários, conforme art. 114, I da CF e interpretação do STF na ADI 3.395-6/DF, devendo a competência ser da Justiça Comum Estadual.   A Súmula 137 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "compete à Justiça Comum Estadual analisar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário".

Dessa forma, acolho a preliminar de incompetência arguida, considerando que, o vínculo estatutário da autora com o réu, é competência da Justiça Comum julgar a presente demanda.

Devidamente citado, o MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA apresentou contestação, arguindo preliminares de:  inépcia da inicial, incompetência da justiça do trabalho, nulidade do contrato sem prévio concurso público, prescrição quinquenal, execução por precatório.

No mérito, arguiu: Não faz jus ao pagamento do FGTS, tampouco das demais verbas, vez que o conjunto dos servidores públicos municipais, por sua índole institucional estatutária e devido a nulidade contratual sem aprovação em concurso público. É o Relatório.

Fundamento e Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO I - DA PRELIMINAR Da Incompetência Absoluta O réu possui o Regime Estatutário como sendo o Regime Jurídico Único dos servidores do Município, o que afasta a possibilidade de existir dois regimes(celetista e estatutário) para contratação de seus servidores. É entendimento de que a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar demandas de servidores estatutários, conforme art. 114, I da CF e interpretação do STF na ADI 3.395-6/DF, devendo a competência ser da Justiça Comum Estadual.

A Súmula 137 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "compete à Justiça Comum Estadual analisar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário".

Dessa forma, acolho a preliminar de incompetência arguida, considerando que, o vínculo estatutário da autora com o réu, é competência da Justiça Comum julgar a presente demanda.

Da Execução por Precatório   Considerando o valor da demanda, o pagamento dos valores deve seguir conforme a legislação aplicável.

Da Prescrição Aplicável a prescrição quinquenal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Considerando o ajuizamento da ação em 14 de Maio de 2014, estão prescritos os direitos anteriores a 14  de Maio de 2009.

ACOLHIDA PARCIALMENTE.

Da Nulidade do Contrato É incontroverso que a contratação da funcionária sem o devido concurso público configura contratação irregular, resultando em nulidade do vínculo, nos termos do art. 37, II e §2º da Constituição Federal.  ACOLHIDA.

II - DO MÉRITO Do percebimento do FGTS Da análise da documentação carreada aos autos, verifica-se que sua primeira admissão no serviço público municipal ocorreu  em 01/02/2011.

Constata-se que o vínculo da Reclamante com o Município não se deu de forma ininterrupta, contudo, constata-se que seu contrato temporário foi renovado diversas vezes até sua efetiva demissão. É incontroverso o entendimento de que a contratação de servidor sem a prévia aprovação em concurso público configura modalidade irregular de admissão, acarretando a nulidade do vínculo, nos termos do art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal.

Todavia, a própria Carta Magna, em seu art. 37, IX, excepciona a regra do concurso público ao admitir a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Nessas hipóteses, embora se trate de contratação precária, a jurisprudência tem reconhecido que, havendo sucessivas renovações contratuais, como ocorre no presente caso, o contratado faz jus ao recolhimento do FGTS.

Isso porque, ainda que declarada a nulidade da contratação nos moldes do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, permanece assegurado o direito ao salário pelos serviços efetivamente prestados, estendendo-se, por consequência, a garantia constitucional do FGTS prevista no art. 7º, III, da Constituição da República.

Dessa forma, é devida a aplicação dos direitos sociais do art. 7º da Constituição Federal aos servidores temporários contratados com fundamento no art. 37, IX, sobretudo quando demonstrada a sucessividade e continuidade das avenças firmadas.

Portanto, observando que houve sucessivas renovações de contrato com a autora, a mesma faz jus aos depósitos do FGTS, no período de contratação irregular (2011 - 2013) são devidos os depósitos fundiários de forma indenizada, conforme orientação jurisprudencial consolidada.

PEDIDO ACOLHIDO.

Dos Danos Morais No que tange ao pedido de danos morais, entendo que, embora a inadimplência do Município tenha causado transtornos e dificuldades à autora, não restou demonstrado que o Município tenha agido com dolo ou má-fé, ou que tenha havido conduta que ultrapasse os limites do mero inadimplemento de obrigação legal.

A simples ausência de pagamento de valores devidos, por si só, não configura violação a direitos da personalidade a ponto de ensejar a reparação por danos morais.

Assim, indefiro o pedido de indenização por danos morais, por entender que não há elementos suficientes a justificar a reparação por danos não patrimoniais.

Do 13° Salário e Férias De acordo com a Súmula 363 do TST: "A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, somente conferindo ao contratado o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor do salário-mínimo-hora, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS." Portanto, NÃO ACOLHO os pedidos.   Da assinatura da CTPS Quanto à assinatura na CTPS, o Município instituiu o Regime Jurídico Único, o Estatutário para seus servidores.

Além disso, o artigo 39 da Constituição Federal prevê a instituição de regime jurídico, não sendo possível a coexistência de regime celetista e regime estatutário.

Logo, o autor exerceu a função pública como servidor  sob o regime estatutário, detentores dos direitos previstos pelo Município, o que não inclui assinatura de CTPS, inclusive apondo as datas corretas de admissão e despedida; diferenças salariais durante toda a relação, com aplicação do art. 467 da CLT e pagamento de aviso prévio, tampouco qualquer outro direito previsto na CLT, por tratarem-se de direitos celetistas.  NÃO ACOLHIDO.

Quanto ao pagamento da multa de 50% sobre as parcelas rescisórias, não é cabível devido à natureza do vínculo.

NÃO ACOLHIDO.  Das Diferenças Salariais A parte autora alega diferenças salariais em 11 meses do ano de 2011, contudo, verifica-se que a autora não logrou comprovar, de forma cabal, que seu salário estava legitimamente fixado.

Não há nos autos ato administrativo (portaria, decreto, lei municipal) que estabeleça tal remuneração para o cargo ocupado pela requerente.

Portanto, este pedido é inepto por falta de especificação da causa de pedir e dos valores pleiteados, impossibilitando sua apreciação.

NÃO ACOLHIDO.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados por ZELIA DE JESUS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA para: CONDENAR o requerido ao pagamento do: Depósitos de FGTS de forma indenizada, relativos ao período de contratação irregular (2011-2013),  observada a prescrição trintenária para os depósitos.

INDEFERIR o pedido de assinatura e baixa na CTPS e demais pedidos referente a vínculo celetista (aviso prévio, liberação das guias de seguro desemprego, multa em razão de que a rescisão não foi paga e etc).

INDEFERIR o pedido de salário-família, visto que necessita de conhecimento da parte Ré.

INDEFERIR o pedido de diferenças salarias por ausência comprobatória.

DEFERIR o pedido de prescrição quinquenal para as parcelas anteriores a 14 de Maio de 2009 que  estão fulminadas pela prescrição quinquenal.

Quanto à correção monetária e juros de mora, deve-se observar o disciplinado pela Emenda 113/2021.  CONDENO o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Sem custas.

RPV ou PRECATÓRIO, conforme legislação aplicável.  Tendo em vista tratar-se de condenação contra a Fazenda Pública, a execução observará o disposto no art. 100 da Constituição Federal.

P.R.I.

LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA/BA, data do sistema.

ANTONIO CARLOS DO ESPÍRITO SANTO FILHO   JUIZ DE DIREITO