TJBA - 8008755-09.2021.8.05.0103

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ILHÉUS SENTENÇA 8008755-09.2021.8.05.0103 Ação Penal - Procedimento Ordinário Jurisdição: Ilhéus Autoridade: Ministério Público Do Estado Da Bahia Reu: Carlos Henrique Matos Nascimento Reu: Marcos Evandilson Lima Dos Santos Advogado: Evellen De Souza Silva Batista (OAB:BA59523) Advogado: Jefferson Silva Santos Araujo (OAB:BA51989) Autoridade: Rondesp/sul Cipt Autoridade: 68ª Cipm Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ILHÉUS Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 8008755-09.2021.8.05.0103 Órgão Julgador: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ILHÉUS AUTORIDADE: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado(s): REU: CARLOS HENRIQUE MATOS NASCIMENTO e outros Advogado(s): JEFFERSON SILVA SANTOS ARAUJO registrado(a) civilmente como JEFFERSON SILVA SANTOS ARAUJO (OAB:BA51989), EVELLEN DE SOUZA SILVA BATISTA registrado(a) civilmente como EVELLEN DE SOUZA SILVA BATISTA (OAB:BA59523) SENTENÇA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de sua Ilustre Representante legal, em exercício neste Juízo, no uso de uma de suas atribuições legais, com base no incluso inquérito policial, tombado sob nº 410/2021 , oriundo da Delegacia de Polícia local, ofereceu denúncia contra CARLOS HENRIQUE MATOS NASCIMENTO, natural de Ilhéus – BA, nascido em 28 de janeiro de 1999, filho de Carlos Roberto Batista do Nascimento e de Patrícia Virginia Matos, portador do documento de identidade R.G. nº 21.140.522-14 SSP/BA e do CPF nº *63.***.*08-36, residente e domiciliado na Avenida Osmundo Marques, nº 58, Bairro da Conquista, neste Município de Ilhéus – BA, CEP 45655-076, e, MARCOS EVANDILSON LIMA DOS SANTOS, natural de Ilhéus – BA, nascido em 18 de dezembro de 2000, filho de Evandilson Oliveira dos Santos e de Maria Alice Alves Lima, dando o primeiro denunciado, Carlos Henrique Matos, incurso nos artigos 33, “caput”, em concurso com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, 15 da Lei nº 10.826/03, e, 329 do Código Penal, na forma do artigo 69, do Código Penal, e, o segundo denunciado, Marcos Evandilson Lima dos Santos, incurso nos artigos artigo 33, “caput”, em concurso com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal , pela prática do fato delituoso descrito na peça vestibular acusatória. “ Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 29 de outubro de 2021, por volta das 17h, em via pública, no Alto Santo Inês, nesta cidade e Comarca de Ilhéus, os denunciados, agindo previamente ajustados e com identidade de desígnios e propósitos com o adolescente Nicholas André de Assunção Silva (documento identificação a fls. 42), traziam consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 240,027 g (duzentos e quarenta gramas e vinte e sete miligramas) da droga vulgarmente conhecida por “maconha”, 34,748 g (trinta e quatro gramas e setecentos e quarenta e oito miligramas) da droga denominada cocaína, bem como 11,468 g (onze gramas e quatrocentos e sessenta e oito miligramas) da droga popularmente conhecida por “crack”, derivada da cocaína.

Consta, ainda, que na mesma ocasião o segundo denunciado, Marcos, portava, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo do tipo revólver, da marca Taurus, calibre .38 SPECIAL, número de série 929305, municiada com 06 (seis) munições.

Consta, também, que o denunciado Carlos Henrique se opôs à execução de ato legal, mediante violência e ameaça a policiais militares, ao desobedecer à ordem de parar e confrontar os milicianos, efetuando disparo de arma de fogo.

Consta, por fim, que em poder dos indiciados e do menor foram ainda apreendidos um rádio transmissor, uma balança de precisão, uma faca do tipo peixeira, além da quantia de R$ 1.744,50 (um mil, setecentos e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos).

Segundo o apurado, na data acima descrita, policiais militares receberam denúncia dando conta de que no Alto Santo Inês, havia indivíduos armados, traficando drogas.

Chegando ao local os policiais militares se depararam com os denunciados e com o adolescente Nicholas.

Ao vislumbrar a presença dos policiais, o denunciado Carlos Henrique efetuou um disparado de arma de fogo, arremessou a arma em um matagal e empreendeu fuga, adentrando nessa mata.

O indiciado Marcos e o menor igualmente se evadiram, sendo, no entanto, detidos pelos milicianos que lograram encontrar, na revista pessoal, na cintura de Marcos, a arma de fogo acima descrita, bem como uma sacola contendo drogas.

Em poder do menor infrator igualmente foi apreendida uma sacola contendo entorpecentes.

Carlos Henrique também foi detido pelos policiais que lograram apreender em seu poder outra sacola contendo drogas.

Presos em flagrante delito, e, inquiridos pela autoridade policial, os denunciados negaram as práticas delitivas.

A arma de fogo e as drogas foram devidamente apreendidas (auto de exibição e apreensão de fls. 29), e, encaminhadas à perícia (guias de fls. 30/31), estando o laudo preliminar de constatação anexado a fls. 33/38.

Diante das circunstâncias que nortearam a prisão dos denunciados, tendo em vista a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, o fato de o grupo estar armado, e, ainda, o próprio teor da denúncia que motivou a diligência policial, resta evidente que os tóxicos apreendidos eram destinados à comercialização.” ( fls.

Num. 161215933 - Pág. 1 /3) A denúncia foi recebida na decisão de fls.

Num. 162402103 - Pág. 1 /3.

O acusado, Marcos Evandilson Lima dos Santos, apresentou a Resposta à Acusação, às fls.

Num. 180458731 - Pág. 1 /2, por intermédio de Advogado constituído.

O acusado, Carlos Henrique Matos Nascimento, apresentou a Resposta à Acusação, às fls.

Num. 194228952 - Pág. 1 /3, por intermédio da Defensoria Pública.

Na audiência de instrução, foram ouvidas as 3 testemunhas arroladas pelo ¨Parquet¨, bem como 1 testemunha de Defesa e foram interrogados os acusados.

A Representante do Ministério Público apresentou alegações finais nas fl.s 73, requerendo a procedência da ação penal, com a consequente condenação dos acusados nos termos da denúncia.

Tais declarações dessa testemunha, “data venia”, em nada socorre os acusados, eis que os acusados e o menor, conforme declinado pelos milicianos, foram abordados em locais diversos, após a troca de tiros e de terem empreendido fuga.

Ademais, comumente procura-se creditar toda a responsabilidade ao menor infrator com o objetivo de eximir de responsabilidade os adultos que com eles praticam infrações, já que os adolescentes são mais brandamente apenados. “Data venia” as versões apresentadas pelos acusados devem ser refutadas, posto que não correspondem à realidade e são contraditórias entre si.

Com efeito, os policiais foram incisivos em afirmar que detiveram Marcos e o menor infrator em uma localidade e Carlos Henrique em outra, após eles terem empreendido fuga, sendo que todos portavam drogas.

Afirmaram, ainda, que a arma foi apreendida na posse do acusado Marcos Evandilson, enquanto o réu Carlos Henrique logrou dispensar a arma que portava e com a qual resistiu à prisão, efetuando disparos contra a guarnição, a qual não foi localizada.

Dos depoimentos dos policiais, indubitável que os acusados e o menor promoviam o tráfico na localidade, o que restou confirmado com a apreensão das drogas com os três infratores, não se olvidando, ainda, que os réus portavam armas de fogo, rádio transmissor, balança de precisão, uma faca do tipo peixeira, além da quantia de R$ 1.744,50 (um mil, setecentos e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos), circunstâncias que evidenciam a destinação das drogas ao tráfico, posto que meros usuários não andam armados e as armas portadas por eles seguramente se destinavam a promover a segurança deles e de seus comparsas, assim como do ponto de venda de drogas por eles dominado.

Tanto assim, que o Subtente Ubiraci informou que o acusado Marcos era responsável por realizar a contenção do morro, sendo certo, que é habitual os traficantes dividirem as drogas do grupo entre seus integrantes, possibilitando, assim, acaso um seja preso, que ele possa alegar que o tóxico era destinado ao próprio consumo.

Pontuou, ainda, que existem os olheiros responsáveis por avisar ao grupo da chegada da polícia através dos rádios transmissores. É certo, ainda, que os policiais jamais teriam interesse em prejudicar os réus, e não há indícios de que poderiam estar sendo parciais em suas afirmações.

Ao contrário, os depoimentos foram retilíneos e devem ser devidamente valorados e a Defesa não produziu qualquer prova ou mesmo trouxe aos autos indícios que pudessem comprometer a credibilidade dos depoimentos dos autores da prisão.

Evidente, assim, que os réus e o menor portavam drogas destinadas à comercialização.

A quantidade e diversidade de drogas apreendidas, a forma de acondicionamento, a presença de armas de fogo e as circunstâncias da prisão denotam de forma inconteste que os tóxicos eram destinados ao comércio ilícito, ainda mais se levarmos em conta que também foram apreendidos um rádio transmissor, uma balança de precisão, uma faca do tipo peixeira, além da quantia de R$ 1.744,50 (um mil, setecentos e quarenta e quatro reais e cinquenta centavos).

No que tange ao crime capitulado no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento, tal infração igualmente restou provada pelo auto de exibição e apreensão e laudo pericial que atestou a potencialidade lesiva da arma portada por Marcos Evandilson.

Evidente, outrossim, o cometimento dos crimes previstos no artigo 15 do Estatuto do Desarmamento e 329 do Código Penal, pelo acusado Carlos Henrique eis que, embora a arma não tenha sido apreendida, da prova oral colhida resta claro que referido acusado efetuou disparo contra a guarnição, resistindo à prisão, e, na fuga, dispensou o artefato que não fora apreendido, posto que dispensado em área de mato.

Assim, não havendo nos autos nada que isente os réus de pena ou exclua a ilicitude de seus atos, deve a presente ação penal ser julgada procedente.

No que concerne à fixação da pena, pugnamos seja observado o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, aumentando-se a pena dada a quantidade, natureza e o alto poder viciante de duas das drogas apreendidas.

Cumpre consignar, outrossim, que não deverá ser reconhecida em favor dos réus a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, vez que os acusados são pessoas que se dedicam a atividades criminosas.

Conforme consulta ao sistema SAJ, o acusado Carlos Henrique fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas nos autos do processo nº 0501185- 22.2019.8.05.0103 (reincidência - ID PJE 203016697), e, ainda, responde ao processo nº 0500025-25.2020.8.05.0103, pela prática do crime de receptação.

Salienta-se, ainda, que o réu Marcos responde ao processo nº 0501139-33.2019.8.05.0103, pela prática do crime de posse de arma de fogo, como também ao processo nº 8000062-02.2022.8.0103, pela prática do crime de tentativa de homicídio, em disputa entre facções criminosas rivais.

Lado outro, não restando dúvidas de que os réus vendiam drogas na companhia de um menor, deve ser reconhecida a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, incisos IV da Lei nº 11.343/2006, eis que demonstrada nos autos a menoridade de Nicolas pela cópia de seu documento de identificação.

Ante o exposto, requer-se a procedência da presente ação penal, condenando-se os réus nos termos da denúncia, sopesando-se a reincidência de Carlos Henrique, e fixando-se regime fechado para o cumprimento da pena, único compatível ao caso em comento, negando-se a eles, ainda, o direito de recorrer em liberdade, dada a própria gravidade das infrações e reiteração na prática de ilícitos.

A Defensoria Pública apresentou alegações finais em favor do acusado, Marcos Evandilson Lima dos Santos, nas fls. 92, afirmando que cumpre observar que, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os Réus foram taxativos ao alegar inocência perante a acusação que lhes foram impostas pelo Ministério Público.

Verifica-se assim que os acusados negaram de forma veemente a acusação, tendo apresentado depoimentos firmes, robustos e harmônicos no sentido de que não portavam as armas e drogas apreendidas, não estavam na companhia do adolescente apreendido; estavam juntos fumando maconha; que correram em razão dos tiros dos policiais e foram abordados e revistados por policiais sem farda.

Importante ressaltar que os acusados também negaram a prática delitiva em sede de delegacia.

Merece destaque o depoimento da Srª Laudineia Muniz Mariniello Ludovico, ouvida na qualidade de testemunha e, portanto, sob o compromisso de dizer a verdade.

A testemunha de defesa confirmou que viu apenas uma única sacola e que ouviu um dos policiais afirmar que o material apreendido foi encontrado com o adolescente apreendido.

O adolescente infrator Nicholas André de Assunção Silva, em seu termo de declarações, confirma não só que que estava em poder das drogas como também do revólver calibre .38.

Verifica-se que o policial militar Camilo Souza Santos, além de não saber informar quem fez a revista pessoal nos acusados, a quantidade de droga encontrada com cada indivíduo ou mesmo com quem estava o dinheiro apreendido, AFIRMOU QUE HAVIA VÁRIOS INDIVÍDUOS, SENDOQUEALGUNS DELES SE EVADIRAM E NÃO PODE PRECISARQUEMFOIAPESSOA QUE ATIROU EM DIREÇÃO À GUARNIÇÃO.

Ademais, diversamente do informado, em sede de delegacia, afirmou que parte das drogas foram encontradas espalhadas onde eles foram encontrados.

Tal informação diverge dos depoimentos dos outros policiais e também do seu próprio depoimento em sede de delegacia.

Na delegacia, o referido policial informou que todas as drogas teriam sido aprendidas em poder dos acusados e do adolescente infrator.

Verifica-se que este policial também não soube precisar quem foi o indivíduo que atirou contra a guarnição.

Afirmou que não foi o responsável pela revista pessoal dos acusados.

Inclusive afirmou que a sua maior recordação era justamente referente ao adolescente, que portava a maior quantidade de drogas na sacola, além de balança de precisão, faca, drogas, dinheiro alto e rádio comunicador.

Em relação ao acusado Marcos Evandilon mencionou apenas o porte de uma arma e fogo na cintura, nada mencionando acerca de supostas drogas.

Este policial também não soube informar quem foi o indivíduo que efetuou disparos contra a guarnição, tendo confirmado que vários elementos evadiram da ação policial. É bem verdade que os depoimentos de policiais nos processos criminais são prestigiados pela doutrina e jurisprudência.

No entanto, tal prova deve ser analisada à luz das demais produzidas nos autos, uma vez que a simples condição de policial não traz garantia de serem os mesmos considerados infalíveis em suas ações, especialmente naquelas decorrentes da sua função.

Ora, não se pode desconsiderar o depoimento da testemunha de defesa, o interrogatório dos acusados, bem como as declarações do adolescente infrator, mormente se considerarmos que os depoimentos dos policiais não foram firmes, robustos e harmônicos entre eles.

Assim, devem ser absolvidos com base no princípio do in dubio pro reu.

Subsidiariamente, à míngua de elementos de prova de que a droga se destinava ao tráfico, pugnou pela desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Finalmente, requer absolvição pelo crime do artigo 14 da Lei 10.826/03 pela aplicação do princípio da lesividade, presunção de inocência, e in dubio pro reu.

A Defensoria Pública apresentou alegações finais em favor do acusado, Carlos Henrique Matos Nascimento, nas fls. 76, afirmando que cumpre observar que, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os Réus foram taxativos ao alegar inocência perante a acusação que lhes foram impostas pelo Ministério Público.

Verifica-se assim que os acusados negaram de forma veemente a acusação, tendo apresentado depoimentos firmes, robustos e harmônicos no sentido de que não portavam as armas e drogas apreendidas, não estavam na companhia do adolescente apreendido; estavam juntos fumando maconha; que correram em razão dos tiros dos policiais e foram abordados e revistados por policiais sem farda.

Importante ressaltar que os acusados também negaram a prática delitiva em sede de delegacia.

Merece destaque o depoimento da Srª Laudineia Muniz Mariniello Ludovico, ouvida na qualidade de testemunha e, portanto, sob o compromisso de dizer a verdade.

A testemunha de defesa confirmou que viu apenas uma única sacola e que ouviu um dos policiais afirmar que o material apreendido foi encontrado com o adolescente apreendido.

O adolescente infrator Nicholas André de Assunção Silva, em seu termo de declarações, confirma não só que que estava em poder das drogas como também do revólver calibre .38.

Verifica-se que o policial militar Camilo Souza Santos, além de não saber informar quem fez a revista pessoal nos acusados, a quantidade de droga encontrada com cada indivíduo ou mesmo com quem estava o dinheiro apreendido, AFIRMOU QUE HAVIA VÁRIOS INDIVÍDUOS, SENDO QUE ALGUNS DELES SE EVADIRAM E NÃO PODE PRECISAR QUEM FOI A PESSOA QUE ATIROU EM DIREÇÃO À GUARNIÇÃO.

Ademais, diversamente do informado, em sede de delegacia, afirmou que parte das drogas foram encontradas espalhadas onde eles foram encontrados.

Tal informação diverge dos depoimentos dos outros policiais e também do seu próprio depoimento em sede de delegacia.

Na delegacia, o referido policial informou que todas as drogas teriam sido aprendidas em poder dos acusados e do adolescente infrator.

Verifica-se que este policial também não soube precisar quem foi o indivíduo que atirou contra a guarnição.

Afirmou que não foi o responsável pela revista pessoal dos acusados.

Inclusive afirmou que a sua maior recordação era justamente referente ao adolescente, que portava a maior quantidade de drogas na sacola, além de balança de precisão, faca, drogas, dinheiro alto e rádio comunicador.

Em relação ao acusado Marcos Evandilon mencionou apenas o porte de uma arma e fogo na cintura, nada mencionando acerca de supostas drogas.

Este policial também não soube informar quem foi o indivíduo que efetuou disparos contra a guarnição, tendo confirmado que vários elementos evadiram da ação policial.

Assim, resta claro a total falta de provas em relação ao crime do art. 15 do Estatuto do Desarmamento.

Em sede de delegacia, os policiais afirmaram, em seus respectivos depoimentos, que o responsável pelo disparo de arma de fogo teria sido o mesmo que dispensou a arma e, logo adiante, informaram que Carlos Henrique teria sido o responsável por se desvencilhar da arma de fogo.

No entanto, todos os policiais, em juízo, informaram não saber quem foi o responsável pelo disparo, sendo certo que o ordenamento pátrio inadmite a responsabilidade penal objetiva.

Ora, não se pode desconsiderar o depoimento da testemunha de defesa, o interrogatório dos acusados, bem como as declarações do adolescente infrator, mormente se considerarmos que os depoimentos dos policiais não foram firmes, robustos e harmônicos entre eles.

Assim, devem ser absolvidos com base no princípio do in dubio pro reu.

Subsidiariamente, à míngua de elementos de prova de que a droga se destinava ao tráfico, pugnou pela desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Finalmente, requer absolvição pelo crime do artigo 14 da Lei 10.826/03 pela aplicação do princípio da lesividade, presunção de inocência, e in dubio pro reu. É o relatório.

Fundamento e decido.

Não existem nestes autos nulidade processual aventada pela defesa, nem preliminares suscitadas. “Prima facie”, faz-se importante consignar que, em casos desta espécie, para caracterização típica do delito de tráfico de drogas, além da análise de sua autoria e materialidade, necessário de faz cotejar os elementos de prova produzidos com o quanto disposto pelo artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: a) natureza e quantidade da substância apreendida; b) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c) circunstâncias pessoais e sociais e; d) conduta e antecedentes do agente.

A materialidade dos delitos restou devidamente comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 29 do Inquérito Policial (ID 161215933), pelo laudo de exame de constatação de fls. 33 do Inquérito Policial (ID 161215933), pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo anexado aos autos (ID 199626091), bem como pelo laudo pericial da arma de fogo igualmente acostado aos autos (ID 200328884).

Por outro lado, em relação à autoria e responsabilidade penal dos Réus, bem como quanto as demais circunstâncias supra enumeradas, necessário se torna proceder o estudo das provas carreadas nos autos, cotejando-as com o fato descrito na denúncia.

Em seu Interrogatório, em sede policial, o denunciado, Carlos Henrique Matos Nascimento, negou a autoria delitiva e disse que: “ que a droga apresentada a esta DEPOL não lhe pertence; que a arma apresentada também não lhe pertence; que nada foi encontrado em seu poder; que se encontrava no alto Santa Inês fumando maconha, quando o menor de prenome Nicolas passou correndo acompanhado de outros indivíduos, passou correndo; que logo em seguida viu a polícia militar se aproximando e efetuando disparos de arma de fogo; que o interrogado por medo também saiu correndo; que o interrogado foi detido logo a frente pelos Policiais Militares; que não é traficante; que já praticou a mercancia ilícita de drogas, quando morava no alto da tapera, todavia desde que seu filho nasceu que parou com a mencionada prática; que não sabe informar o nome dos outros indivíduos que se evadiram; que sofreu agressões físicas por parte da polícia; QUE é usuário apenas de maconha. ( fls.

Num. 161215934 - Pág. 16 ) Em audiência de instrução, ao ser interrogado este acusado respondeu que: ¨tem dois filhos, um de sete anos e outro de dois anos, sendo que um reside com o interrogado e o outro filho mora com a mãe; que nem o interrogado nem seus filhos têm doença grave ou deficiência; que já foi feirante, ajudante de pedreiro com carteira assinada mas atualmente não está trabalhando pois acabou de sair do presídio e está correndo atrás de serviço; que tinha acabado de sair do trabalho e foi cortar o cabelo; que não é morador do Santa Inês, mas sim, do Alto da Uberlândia; que estava fechado o cabeleireiro e então encontrou Marcos Edvandilson e foram fumar um baseado juntos em local fechado e sem ninguém; que chegaram os Policiais da Rondesp junto com a 68° CIPM da Petro e atrás do Santa Inês eles abordaram uns meninos no Alto da Cascalheira; que os menores correram e quando passaram pelo terreno no qual estavam os denunciados, por causa dos gritos, os denunciados correram mas foram presos pelos Policiais e o menor Nicholas já tinha sido preso com drogas e dinheiro; que nem sabiam quem eram os menores; que foram levados para a Delegacia e lá apresentaram o menor com essa quantia em dinheiro e drogas; que lhe deram um tiro de raspão na mão e quase perdeu o movimento da mão; que tentou explicar para os Policiais mas eles colocaram uma quantia de drogas para Marcos e disseram que o denunciado tinha dado tiros nos Policiais mas não é verdade; que tirou cadeia em vão sem necessidade, perdeu emprego, tem esposa e precisa manter sua casa; que não conhecia os Policiais que lhe prenderam; que um dos Policiais já tinha atrito com o interrogado por causa da sua esposa; que teve desavença verbal com um Policial porque ele estava mexendo com sua mulher e um deles bateu umas fotos suas e encaminhou para um grupo Policial e quando foi preso falaram sobre esse caso e tudo mais; que porque na audiência não falaram de dois Policiais que estavam se farda e foram quem abordaram os dois denunciados; que acha que foi incriminado falsamente por causa dessa rixa sua com esse Policial com quem discutiu já por causa da sua esposa; que foi com um dos Policiais da 68º CIPM que discutiu e brigou já mas ouviu falar que era um tal de Nascimento mas nem pode afirmar; que estava apenas com um baseadinho, que compraram na rua do Mosquito e foi o outro réu quem comprou; que não ocorreu troca de tiros pois foram os Policiais que vieram dando tiro atrás do menor Nicholas e dos outros rapazes que estavam com o menor; que quando ouviu tiros, já viu o menor correndo e os Policiais vindo dando tiro que pegaram nas paredes do terreno que estavam e por isso correram; que saíram correndo do terreno, foram perseguidos e então abordados; que nem o baseado, que já estava acabando, encontraram”.

Este réu não produziu prova nenhuma do motivo que afirmou que os Policiais teriam para lhe incriminar falsamente, qual seja, que tivera desavença verbal com um dos Policiais porque mexeu com sua esposa.

Além de não juntar prova alguma, esta alegação não goza da menor verossimilhança, e sendo assim, deve ser descartada por essas razões.

Cabe salientar ainda que o acusado nem mesmo soube informar com qual Policial teve suposta desavença.

Por seu turno, o acusado, Marcos Evandilson Lima dos Santos negou a autoria delitiva e disse na Delegacia que: “ que nega as acusações que lhe estão sendo imputadas; que não havia drogas ou armas em poder do interrogado; que se encontrava em um terreno na Vila Cabral quando alguns jovens passaram correndo e em seguida os policiais vieram na mesma direção atirando; que o interrogado se assustou e começou a correr; que logo depois foi detido pelos policiais militares; que a razão do interrogado se encontrar no mencionado terreno foi devido ao fato de ser usuário de drogas e está no local fazendo uso de entorpecentes; que não conhece os indivíduos que se evadiram no momento da aproximação da polícia militar, que já foi detido acusado porte de arma e acusado de posse de drogas; que é usuário de maconha; que não foi agredido ou ameaçado nem no curso da ação policial nem nas dependências desta unidade policial.” ( fls.

Num. 161215934 - Pág. 18 ) Em audiência de instrução e julgamento este acusado apresentou a seguinte versão: ¨não tem filhos e não tem doença grave ou deficiência e trabalhava de ajudante de pedreiro e lixador de gesso; que estudou até a sexta série; que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia pois só pode ser armação dos Policiais, já que lhe pegaram sem nada e lhe colocaram na prisão; que estava no final de tarde em frente a um terreno perto de onde empinam pipa e estava fumando um cigarro de maconha pois é usuário; que ouviu disparos de arma de fogo e começou a correr mas deu de cara com um Policial e lhe prendeu; que daqui a pouco os Policiais apareceram com um menor e com uma sacola cheia de drogas e disseram que os réus iriam assumir, tanto que os Policiais nem bateram nos réus nem fizeram nada; que estava fumando maconha junto com o outro denunciado Carlos; que não conhecia os Policiais que lhe prenderam; que Ubiraci já foi na casa do réu no passado atrás da tia do interrogado e acha que é Ubiraci que fica na sua perseguição; que Ubiraci teria ido atrás da sua tia com intenção de namoro e como não deu certo, acha que ele lhe persegue por isso; que o cigarro de maconha foi comprado no Alto do Rombudo pois pediu para um motoboy buscar no Robudo; que tinha uns dois ou três Policiais sem farda; que não sabe o nome dos Policiais que estavam sem farda; que não sabe o que aconteceu com Henrique e porque ele foi para a UPA pois foram separados logo depois da prisão; que foi muito tiro disparado e muitas pessoas correram; que ouviu tiros mas não sabe quem disparou contra quem e só pensou em correr na hora; que foi um Policial alto e branquinho quem lhe prendeu, e estava sem farda; que depois de dez ou quinze minutos encheu de Polícia no local; Este réu também apresenta um suposto motivo que o Policial Ubiraci teria para lhe perseguir, qual seja, que teria ido atrás da sua tia para tentar uma relação de namoro, mas não teria dado certo.

Como o outro réu, não produziu prova nenhuma do motivo que afirmou que os Policiais teriam para lhe incriminar falsamente.

Além de não juntar prova alguma, esta alegação não goza da menor verossimilhança, e sendo assim, deve ser descartada por essas razões.

A testemunha de defesa de Marcos Evandilson, sra.

Laudinea Muniz Mariniello Ludovico , prestou o seguinte depoimento em Juízo: ¨que é vizinha de Marcos Evandilson e vê os réus apenas de vista, sendo que não tem amizade com nenhum dos réus; que ouviu tiros nos dias dos fatos e todas as pessoas pararam; que viu duas pessoas abordadas no chão e depois chegou o outro que estava abordado; que não sabia quem era as pessoas que estavam no chão; que não viu sacola nas mãos dos Policiais; que a multidão estava bem próxima, pois a multidão acumulou; que alguma pessoa perguntou e o Policial disse que apreendeu na mão do menor e que o menor já tinha dado tudo; que as drogas foram apreendidas em matagal; que não conseguiu ver o que tinha dentro da sacola pois tinha muita gente e já estavam começando a fazer zoada; que havia apenas uma sacola.¨ Como pode ser observado, esta testemunha presta depoimento confuso, pois afirma que não viu sacola nas mãos dos Policiais, para depois afirmar que o Policial apreendeu na mão do menor, e em seguida afirma que as drogas foram apreendidas em um matagal.

Assim, além de se tratar de vizinha de um dos réus, ainda presta depoimento que torna impossível entender o que quis dizer.

E como bem asseverado pelo Ministério Público nas suas alegações finais: ¨ tais declarações dessa testemunha, “data venia”, em nada socorre os acusados, eis que os acusados e o menor, conforme declinado pelos milicianos, foram abordados em locais diversos, após a troca de tiros e de terem empreendido fuga.

Ademais, comumente procura-se creditar toda a responsabilidade ao menor infrator com o objetivo de eximir de responsabilidade os adultos que com eles praticam infrações, já que os adolescentes são mais brandamente apenados.¨ Cabe ainda salientar que apenas um depoimento de uma testemunha de defesa que mora vizinha a um dos réus, não tem o condão de infirmar os depoimentos dos Policiais que não tinham motivo algum para incriminar falsamente os réus.

O menor, N.A.A.S.

Prestou as seguintes declarações na Delegacia: “que confessa que estava de posse das referidas drogas, mas quer acrescentar que também estava portando um revolver calibre .38; que a droga que estava em seu poder seria destinada ao tráfico ilícito de entorpecentes; que adquiriu a droga em mãos de uma pessoa de nome Rogério que mora no Alto Santa Inês; que pegou a droga para vender e passar o dinheiro para a referida pessoa; que o revolver .38, também foi dado por Rogério; que geralmente fica com valores que variam entre R$ 50,00 e R$ 100,00, por vender as citadas drogas; que o dinheiro é utilizado nas despesas de casa e para comprar vestimentas para o declarante; que não é usuário de drogas; que nunca foi apreendido anteriormente.” ( fls.

Num. 161215934 - Pág. 39 ) Vale destacar, que é muito comum os menores assumirem a responsabilidade por cometimento de crimes, com o objetivo de livrar os adultos de sanção penal, em razão das benesses que constam da Lei 8.069/90, e por esse motivo criminosos usam menores para assumir toda a culpa em caso de prisão em flagrante, exatamente como ocorreu nesse processo.

Passemos a analisar os depoimentos dos Policiais.

O Policial Militar, Camilo Souza Santos, prestou o seguinte depoimento na Delegacia: “ que o depoente e a sua guarnição, juntamente com o apoio do Rondesp, recebeu denúncia anônima, dando conta que no alto Santa Inês, havia indivíduos armados e exercendo a mercancia ilícita de drogas; que se dirigiu até o local para apurar o fato; que a guarnição se deslocou ao local e lá chegando visualizou 3 indivíduos suspeitos; que nesse momento um dos suspeitos efetuou um disparo de arma de fogo e em seguida arremessou uma arma em um matagal e se evadiu adentrando nessa mata; que os outros dois suspeitos também tentaram se evadir; que as guarnições procederam a interceptação dos suspeitos; que todos os suspeitos foram detidos e devidamente abordados e revistados; que com o suspeito identificado como Marcos Evandilson Lima dos Santos, foi encontrado em seu poder uma sacola contendo drogas e mais 1 revólver calibre 38, marca taurus com seis munições; que a referida arma se encontrava na cintura de Marcos; que com outro suspeito identificado como Nicolas André o qual é menor foi encontrado em seu poder uma sacola contendo drogas; que com o suspeito identificado como Carlos Henrique Matos Nascimento, havia também uma sacola com drogas; que todos os suspeitos foram encaminhados para a delegacia, para as providências necessárias; que o suspeito Carlos Henrique, o qual havia se desvencilhado de uma arma, na tentativa de fuga, lesionou uma das mãos.” ( fls.Num. 161215934 - Pág. 9 ) No mesmo sentido foram os depoimentos dos Policiais Militares, Ubiraci Alves da Silva, às fls.

Num. 161215934 - Pág. 12 e Anderson Fontes de Moraes Borges, às fls.

Num. 161215934 - Pág. 14.

Em Juízo, o Policial Militar, Camilo Souza Santos disse que: ¨não conhecia os acusados; que foram prestar apoio ao Peto 68 que havia recebido denúncia anônima dando conta de que havia indivíduos reunidos, portando drogas e arma de fogo no Alto Santa Inês; que os réus resistiram a prisão e evadiram para área de mato; que efetuaram o cerco e prenderam 3 indivíduos; que eles tinham arma de fogo, cocaína, crack, maconha, rádio comunicador e dinheiro; que detiveram os réus e um menor; que encontraram várias porções espalhadas no local onde os réus estavam; que também apreenderam drogas na posse dos acusados encontradas na revista pessoal; que não consegue reconhecer com qual dos dois acusados presentes foi apreendida a arma de fogo; que os dois estavam com drogas; que não se recorda quem fez a revista pessoal nos acusados; que quando conseguiram localizar um deles informou que tinha dispensado a arma em um barranco, mas como estava muito escuro não conseguiram localizar; que os réus informaram que eram proprietários das drogas, da faca, do rádio comunicador e do dinheiro; que estavam há mais de cem metros quando os réus avistaram os policiais; que o grupo tinha cerca de cinco pessoas; que viram os disparos, mas não deu para identificar se todos dispararam; que com Marcos encontraram uma sacola contendo drogas e arma de fogo; que a arma era portada pelo Marcos na cintura; que o réu que não conseguiram localizar a arma teve uma lesão na mão; que ele disse que a lesão era da tentativa de fuga, pois ele poderia ter se cortado em algum material; que com o menor também foi encontrada droga na revista pessoal; que lembra que nessa prisão tinha todo tipo de drogas, crack, cocaína e maconha em várias porções embaladas; que logo depois que conseguiram localizar os réus, na delegacia, os colegas da 68 afirmaram que tinham prendido um deles recentemente; que disseram que os réus eram recorrentes no comércio de drogas naquela região; que se recorda do Subtenente Ubiraci estava com o depoente eles solicitaram apoio pois iriam fazer essa incursão; que com Marcos não sabe dizer o tipo de droga que foi encontrada; que haviam várias frações em dinheiro trocado, sendo mais de mil reais em espécie; que como estavam há uma distância de mais de cem metros, viram um grupo de cinco pessoas e conseguiram prender apenas os acusados; que não viu instrumentos usados para consumo de drogas.¨ Analisando este depoimento, verificamos que confirmou em Juízo que os réus foram presos na posse de drogas, que resistiram a prisão efetuando disparo de arma de fogo, que com o acusado Marcos ainda apreenderam uma arma de fogo.

Confirmaram que o outro réu Carlos disse que jogou uma arma de fogo no mato, mas que não conseguiram encontrar, e que com o menor apreenderam drogas, radiotransmissor, e em poder dos três, apreenderam os três tipos de drogas.

Anderson Fontes de Moraes Borges, prestou o seguinte depoimento em audiência: ¨receberam denúncia que indivíduos armados estavam vendendo drogas na região; que foram ao local averiguar e chegando lá, alguns elementos atiraram contra a guarnição e fizeram um pequeno cerco; que então conseguiram prender os denunciados e o menor; que o menor foi apreendido quando estava tentando sair pela mata, por umas vielas; que o menor estava com uma sacola contendo entorpecentes, dinheiro, balança de precisão, faca, radiotransmissor; que Evandilson também saia por uma dessas vias e estava portando arma na cintura; que Carlos Henrique quando desceram, ainda estava lá embaixo e quando chegou, ele disse que tinha dispensado a arma em um barranco pelo qual ele desceu; que reuniram equipe para procurar arma mas não encontraram e ele acabou machucando uma das mãos durante a fuga; que levaram Carlos Henrique para o Hospital; que o rapaz que estava com a arma também estava com drogas, agora Carlos Henrique, não se lembra; que eles ficaram em silêncio e conversaram mais com Carlos Henrique porque ele atirou e jogou a arma pelo barranco; que já estava ficando escuro em local de mata e resolveram interromper a busca pela arma de fogo; que apresentaram eles na Delegacia; que não fez revista pessoal; que foram encontradas pedras de crack e cocaína, umas 200 ou 250 pedras; que não está se recordando em relação à Carlos Henrique pois quando desceu os Policiais já estavam perguntando para ele sobre a arma dispensada e não presenciou a prisão dele; que o que mais se recorda foi o menor porque foi preso com maior quantidade de drogas em sacola contendo balança de precisão, drogas, uma grande quantia em dinheiro, e rádio comunicador, alguns isqueiros.¨ Mais este Policial confirma que o réu Carlos Henrique jogou a arma pelo barranco, e com os réus foram apreendidas drogas.

A quantidade de dinheiro apreendida na posse do menor, e também balança de precisão, torna certo que todos praticavam juntos em concurso de pessoas, tráfico de drogas, e por esse crime devem ser condenados.

A quantidade e variedade de drogas apreendida com os réus é mais uma prova de que se destinavam ao tráfico, sendo que os mesmos afirmam que eram usuários somente de maconha.

E este depoimento judicial confirma que apreenderam uma arma de fogo na posse do réu Evandilson, bem como que Carlos Henrique efetuou disparos de arma de fogo contra a guarnição.

Sendo assim, já temos provas suficientes para condenar ambos pela prática dos fatos narrados na denúncia.

Ubiraci Alves da Silva, disse em audiência que: ¨não conhecia os acusados ou o menor antes da prisão; que já tinha ouvido falar apenas de Marcos; que ele faria contenção no morro e que no dia dos fatos recebeu informações que ele estaria portando arma de fogo; que souberam que haviam elementos armados, como tem se tornado comum acontecer e foram ao local; que chegaram e viram que vários elementos se evadiram e no cerco, conseguiram prender três, o Marcos e o menor foram presos cada um com uma quantidade de drogas e um dos presentes, o Marcos com arma de fogo; que Carlos Henrique fugiu e jogou arma no mato, conforme ele mesmo informou que tinha jogado, mas não conseguiram localizar a arma, e encontraram uma quantidade de drogas com Carlos Henrique; que eles têm uma prática agora de dividirem a droga entre si para se caracterizarem como usuários, e alguns ficam na contenção com arma para prevenirem ataques de outras facções criminosas; que está ocorrendo guerra de facções na cidade, ocasionando várias mortes; que que o Alto do Formoso, Jamaica e Santa Inês e no Malhado tem Alto do Coqueiro e Uberlândia, estão em guerra constante, ocasionando mortes; que alguns ficam com armas outros com drogas, divididas, de forma estratégica; que não se recorda quem foi o responsável pela revista pessoal no acusado Carlos Henrique, pois havia muitos policiais, cerca de doze; que estava presente quando encontraram a droga com Carlos; que não chegou a visualizar o momento em que a Rondesp apreendeu o Marcos e o menor; que ouviu dos colegas o que foi apreendido com Marcos e o menor; que além dos acusados e do menor outros indivíduos também correram; que inclusive o “Marco doido”, o “GG”, e outros, são os principais que portam armas no local da Santa Inês e Jamaica; que não se recorda exatamente a quantidade de droga que cada um tinha; que Carlos estava com uma bolsa; que houve disparo quando visualizaram os policiais e houve revide da guarnição que estava na parte de baixo; que é prática do Santa Inês disparos quando a polícia chega, como forma de intimidação; que não sabe informar qual dos três efetuou disparos contra a guarnição, pois é de imediato, cerca de dez homens no meio da pista”.

Mais este Policial confirmou em Juízo que o réu Marcos foi preso com arma de fogo, que Carlos Henrique dispensou arma de fogo, e que foram efetuados disparos de arma de fogo contra a guarnição, bem como que foram encontradas quantidades de drogas com os dois denunciados e com o menor.

Por todo o exposto, pela análise das provas dos autos, a versão apresentada pelos acusados não pode ser aceita.

Os Policiais ouvidos em Juízo foram uníssonos em afirmar que os denunciados, agindo previamente ajustados e com identidade de desígnios e propósitos com o adolescente Nicholas André de Assunção Silva (documento identificação a fls. 42), traziam consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 240,027 g (duzentos e quarenta gramas e vinte e sete miligramas) da droga vulgarmente conhecida por “maconha”, 34,748 g (trinta e quatro gramas e setecentos e quarenta e oito miligramas) da droga denominada cocaína, bem como 11,468 g (onze gramas e quatrocentos e sessenta e oito miligramas) da droga popularmente conhecida por “crack”, derivada da cocaína.

Ademais, na mesma ocasião o segundo denunciado, Marcos, portava, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo do tipo revólver, da marca Taurus, calibre .38 SPECIAL, número de série 929305, municiada com 06 (seis) munições.

Policiais confirmaram ainda em Juízo que o denunciado Carlos Henrique se opôs à execução de ato legal, mediante violência e ameaça a policiais militares, ao desobedecer à ordem de parar e confrontar os milicianos, efetuando disparo de arma de fogo.

Por todo o exposto, os policiais militares responsáveis pela prisão dos acusados prestaram seus depoimentos de forma segura e coesa, informando, sob o crivo do contraditório, que o entorpecente pertencia aos acusados, que o acusado Marcos portava uma arma de fogo no momento da abordagem e que o acusado Carlos Henrique efetuou disparos de arma de fogo e, em seguida, arremessou uma arma em um matagal.

Desta feita, infere-se que os depoimentos dos policiais prestados sob o crivo do contraditório e ampla defesa, são harmônicos, coesos e ricos em detalhe.

Outrossim, não há qualquer indício de má-fé, revestindo-se, portanto, de credibilidade, ainda mais quando encontra guarida nos outros elementos de prova pertencentes ao caderno processual.

Frise-se que nos crimes de tóxicos, somente a ação de policiais é capaz de configurar uma situação de flagrante delito, sendo raro o acompanhamento de outras testemunhas nestas situações de apreensão de substâncias entorpecentes.

Desta feita, a palavra dos policiais militares, ausente de dúvidas, é de grande valor probatório, não havendo se suspeitar quando em harmonia com as demais provas.

Foi o caso dos autos, visto que outras pessoas não presenciaram os fatos, além dos próprios policiais responsáveis pela prisão em flagrante.

As alegações das defesas de que não existem provas suficientes para a condenação não pode ser aceita, pois já citamos provas mais do que suficientes para embasar uma sentença condenatória.

Não há nenhuma circunstância que autoriza suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal e o depoimento policial é válido como meio de prova.

O Col.

Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento nesse sentido ao decidir que: “(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC nº. 74.608-0/SP, rel.

Min.

Celso de Mello) (verbis).

De todo modo, é dever dos réus, se têm versão exculpante, apontar-lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de responsabilidade, ônus que lhe compete a teor do que dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal.

Do mesmo modo, o crime previsto no art. 33, "caput" da Lei n° 11.343/2006 é de perigo abstrato, no qual pune se a conduta pelo risco que representa para a saúde pública, não havendo necessidade de se flagrar a efetiva prática do comércio.

Dessa forma, é irrelevante a alegação da defesa de que não ficou provado nenhum ato de mercancia praticado pelo Acusado.

Sob este prisma, já decidiram os Tribunais Pátrios.

Vejamos: EMENTA: TRÁFICO DE ENTORPECENTES - COCAÍNA - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - VALIDADE - PROVA BASTANTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - REQUISITOS NÃO ATENDIDOS - APELAÇÃO DESPROVIDA.

Para caracterizar o crime de tráfico de drogas não é necessária a efetiva prática de atos de mercancia, bastando à posse e a guarda da substância entorpecente, cuja destinação comercial se pode aferir pela forma de acondicionamento.

Os depoimentos de policiais que realizaram a prisão em flagrante, com a apreensão da droga, são válidos para sustentar condenação, porquanto se harmonizam com os demais elementos probatórios.

Para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, devem estar atendidos, de forma conjunta, os requisitos de ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas, o que não se revela no caso, pois comprovada a dedicação habitual ao tráfico de drogas. (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1237693-7 - Guaraniaçu - Rel.: Rogério Coelho - Unânime - - J. 04.12.2014) (TJ-PR - APL: 12376937 PR 1237693-7 (Acórdão), Relator: Rogério Coelho, Data de Julgamento: 04/12/2014, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1490 21/01/2015 - Grifo nosso) TRAFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria bem comprovadas -Desclassificação para o art. 28, da mesma lei- Impossibilidade - Quantidade de droga apreendida, forma de acondicionamento e circunstâncias da prisão que demonstram a finalidade de entrega a terceiros -Irrelevante não ter sido presenciada a venda da substância ilícita, sendo certo que basta trazer consigo, ter em depósito ou praticar qualquer um dos verbos contidos no tipo penal - Apelos desprovidos. (TJ-SP - APL: 990093166968 SP , Relator: Ericson Maranho, Data de Julgamento: 16/09/2010, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 29/09/2010).

Diante dos elementos de prova produzidos nos autos, mormente os depoimentos das testemunhas da prisão, a conduta dos réus se amolda ao elemento típico de portar para fim de comercialização, previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

A defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº. 11.343/2006, consistente na redução da pena dos crimes previstos no seu "caput" e parágrafo primeiro, quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, requisitos estes que devem ser observados conjuntamente, posto que visam beneficiar o pequeno e eventual traficante.

Do acervo probatório infere-se que os acusados foram presos com os entorpecente mencionados na denúncia, uma arma de fogo e munições, além de grande quantia em dinheiro e balança de precisão, que estavam na composse de todos os que foram conduzidos para a Delegacia.

Além disso, o acusado Carlos Henrique Matos Nascimento possui a seguinte ação 0501185-22.2019.8.05.0103, com sentença condenatória com trânsito em julgado, e ainda, a ação criminal de n. 0501185-22.2019.8.05.0103, suspenso, e os processos de apuração de ato infracional de nº 0500796-42.2016.8.05.0103, processo de apuração de ato infracional, n. 0500730-62.2016.8.05.0103, processo de apuração de ato infracional n. 0303382-07.2014.8.05.0103, processo de apuração de ato infracional, 0302962-02.2014.8.05.0103, processo de apuração de ato infracional n. 0300747-82.2016.8.05.0103, execução de medidas sócio-educativas.

Salienta-se, ainda, que o réu Marcos responde ao processo nº 0501139-33.2019.8.05.0103, pela prática do crime de posse de arma de fogo, como também ao processo nº 8000062-02.2022.8.0103, pela prática do crime de tentativa de homicídio, em disputa entre facções criminosas rivais.

Assim sendo, tais informações tornam impossível a aplicação da causa de diminuição aos réus, haja vista a dedicação dos réus às atividades criminosas.

Nesse sentido é a Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. 17,31G DE COCAÍNA (44 EPPENDORFS).

VIOLAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006.

REDUTOR AFASTADO COM BASE EM CONDENAÇÃO PENDENTE DE DEFINITIVIDADE.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO CP.

SUPOSTA ILEGALIDADE NO REGIME FIXADO (FECHADO).

PROCEDÊNCIA.

REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NO CARÁTER HEDIONDO.

INIDONEIDADE.

PENA INFERIOR A 8 ANOS, PENA-BASE NO MÍNIMO E PRIMARIEDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS QUE POSSIBILITAM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO.

MODIFICAÇÃO.

VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP.

PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

IMPOSSIBILIDADE.

PATAMAR DA PENA.

Recurso especial parcialmente provido, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (…) RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1.

Se as instâncias ordinárias reputaram ausentes os requisitos necessários à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inviável afastar tal conclusão sem, antes, reexaminar as provas dos autos. 2.

Embora processos em andamento não possam ser utilizados na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, é possível utilizar esses fatos criminais para vedar a aplicação da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Precedentes. (…) Tal fundamentação é idônea, pois, no julgamento do HC n. 358.417/RS, em 20/9/2016 (publicado no DJe de 3/10/2016, Relator p/ acórdão Ministro Nefi Cordeiro), a Sexta Turma desta Corte firmou orientação de que fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.

TRÁFICO DE DROGAS.

INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO.

UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA O INDEFERIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

POSSIBILIDADE, DESDE QUE POR FATOS POSTERIORES, SALVO CASOS EXCEPCIONAIS.

PRECEDENTES DO STF.

REGIME FECHADO.

RÉU PRIMÁRIO.

PENA FINAL SUPERIOR A 4 ANOS.

PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

HC NÃO CONHECIDO. 1.

Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2.

Embora a existência de inquéritos e ações penais em andamento não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, salvo hipóteses excepcionais.

Precedentes. 3.

Afastada a aplicação da minorante, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, mais gravoso, ainda que primário o réu, condenado à pena reclusiva superior a 4 anos, uma vez fixada a pena-base acima do mínimo legal. 4.

Habeas corpus não conhecido.

Do mesmo modo, nos julgamento do EResp n.º 1.431.091/SP (Dje 1º/2/2017), de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento.

Eis a ementa do acórdão: PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.

ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06.

REQUISITOS CUMULATIVOS.

DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA.

UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS.

POSSIBILIDADE.

PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".

Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.

Logo, não vislumbro nenhuma ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (…) Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (Ação Penal n. 0008797-29.2015.8.26.0037, 1ª Vara Criminal de Araraquara/SP) .

Publique-se.

Brasília, 1º de março de 2018.

Ministro Sebastião Reis Júnior Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 05/03/2018. ( STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.719.838 - SP (2018/0009322-0); Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior.

Data do Julgamento: 01/03/2018.

Data de Publicação: 05/03/2018 – Grifo nosso).

Da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas Deve incidir também a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, que tipifica as hipóteses em que o crime “envolver ou visar a atingir criança ou adolescente”.

Frise-se que no caso dos autos, os acusados estavam com o menor N.A.A.S., praticando tráfico de drogas.

Entendo que esta causa de aumento de pena deve ser aplicada no mínimo previsto de 1/6 (um sexto), pois apenas restou comprovado documentalmente que somente um menor participou da prática do crime, não restando mencionadas ou provadas outras consequências deletérias, bem como a incidência de outros incisos previstos no mesmo artigo 40, da Lei 11.343/06.

DISPOSITIVO Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o réu CARLOS HENRIQUE MATOS, incurso nas penas do artigo 33, “caput”, em concurso com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, artigo 15 da Lei nº 10.826/03, e, artigo 329. do Código Penal, na forma do artigo 69, do Código Penal, e o réu, MARCOS EVANDILSON LIMA DOS SANTOS, incurso nas sanções do artigo artigo 33, “caput”, em concurso com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, e artigo 14, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal, Passo, portanto, à individualização das penas dos condenados.

DOSIMETRIA Réu Carlos Henrique Em vista do princípio da individualização da pena (art. 5°, XLVI, da CF) e em observância ao quanto disposto no art. 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, passo a dosar de forma conjunta as penas a serem aplicadas, para se evitar repetições desnecessárias.

Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, denota-se que o Réu agiu com dolo normal às espécies, nada tendo a se valorar; o réu é possuidor de maus antecedentes, em vista ter uma condenação anterior transitada em julgado, conforme certidão do ID PJE 203016697, mas, tendo em vista que tal circunstância implica simultaneamente em reincidência, deixo de valorá-la, reservando sua aplicação para a segunda fase do processo de dosimetria da pena, em observância à Súmula 241 do STJ, como forma de evitar a ocorrência de bis in idem; poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social; deixo de valorar a personalidade por faltar elementos suficientes nos autos; as circunstâncias dos crimes encontram-se detalhadas nos autos, não devendo ser valorada negativamente; as consequências do crime são próprias dos tipos penais, nada tendo a se valorar; não há registro de que a vítima menor contribuiu para o cometimento dos delitos.

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar.

Foram três tipos de drogas apreendidas, fato que, de forma isolada e sem outros fatores negativos, não enseja elevação da pena base.

A quantidade do tipo de droga menos danosa, a maconha, não foi grande.

A natureza da droga cocaína é muito grave, e a quantidade encontrada não foi muito grande.

A natureza da droga crack é gravíssima e a quantidade encontrada não foi elevada. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime do art. 33, ¨caput¨, da Lei 11343/2006.

As mesmas considerações para apuração da pena-base deverão ser observadas relativamente ao crime descrito no art. 15, da Lei 10.826/2003, razão pela qual fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Para o crime do artigo 329 do CP, fica a pena-base fixada em 02 (dois) anos de detenção.

Na segunda fase da dosimetria, por sua vez, concorre a circunstância agravante, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, e sendo assim, agravo as penas privativas de liberdade em 1/6, passando a dosá-las em 05 (cinco anos) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para o crime do artigo 33, da Lei de 11.343/2006.

Para o crime de disparo de arma de fogo, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Para o crime do artigo 329 do CP, em 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Não existem outras atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Inexistentes causas de diminuição de pena.

Torno definitivas as penas acima para os crimes de Resistência e Disparo de Arma de Fogo, por não existirem causas de aumento de pena para estes crimes.

Aplico a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, e aumento a pena do crime de tráfico em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, que torno definitiva, vez que não existem outras causas de diminuição ou aumento de pena a serem apreciadas.

Em sendo aplicável ao caso a regra de concurso material, disciplinada pelo artigo 69, do Código Penal, somo as penas fixadas, as quais totalizam 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, e 691 (seiscentos e noventa e um) dias-multa, e 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, sendo o regime inicial de cumprimento da pena, o fechado, conforme a dosimetria da pena aplicada.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não preencher os requisitos objetivos do artigo 44 do Código Penal.

Em razão do quantum de pena aplicada, é incabível a suspensão da pena, art. 77, caput, do Código Penal.

Em atenção ao art. 387, § 2°, do CPP, deve-se garantir ao réu o direito de detração do tempo da prisão provisória, da prisão administrativa ou de internação.

No caso dos autos, observa-se que o réu permaneceu preso em razão deste processo desde a data de sua prisão em flagrante em 29/10/2021 até a data provável de 27 de maio de 2022, o que deverá ser comprovado nos autos pela juntada imediata pelo cartório do alvará datado e assinado pelo réu, devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena somente na fase de sua execução, pois a detração penal não influencia no regime inicial de cumprimento da pena.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois não vislumbro neste momento a presença dos requisitos ensejadores da decretação da prisão preventiva, ficando revogadas as medidas cautelares anteriormente impostas.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, sendo que o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita somente poderá ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

Réu Marcos Evandilson Lima dos Santos Em atenção aos requisitos do artigo 59 do CP, não merece destaque a culpabilidade do agente em razão da reprovabilidade natural da sua conduta.

Nenhuma informação desabonadora consta nos autos sobre os seus antecedentes.

Nada a apontar sobre a conduta social.

Não temos, até o momento, elementos para considerá-lo sujeito com personalidade voltada para a prática de crime.

Os motivos dos crimes não são dignos de reprovação especial, eis que normalmente são induzidos pela intenção de lucro.

As consequências dos delitos são desconhecidas.

As circunstâncias dos crimes são normais para os tipos penais.

O comportamento da vítima, por ser toda a sociedade, não merece destaque, sendo que o menor também não contribuiu para a prática do crime.

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar.

Foram três tipos de drogas apreendidas, fato que, de forma isolada e sem outros fatores negativos, não enseja elevação da pena base.

A quantidade do tipo de droga menos danosa, a maconha, não foi grande.

A natureza da droga cocaína é muito grave, e a quantidade encontrada não foi muito grande.

A natureza da droga crack é gravíssima e a quantidade encontrada não foi elevada. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime do art. 33, ¨caput¨, da Lei 11343/2006.

As mesmas considerações para apuração da pena base deverão ser observadas relativamente ao crime descrito no art. 14, da Lei 10.826/2003, razão pela qual fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Reconheço a existência da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, I, do Código Penal, mas deixo de diminui