TJBA - 8066393-44.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8066393-44.2023.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Robson Da Hora Santos Advogado: Nabila Praciano Leal Silva (OAB:BA48423) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE SALVADOR | FÓRUM REGIONAL DO IMBUÍ 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECAIS DA FAZENDA PÚBLICA Rua Padre Cassimiro Quiroga, Loteamento Rio das Pedras, Qd. 01, Imbuí, CEP: 41.720-4000, Salvador-BA.

Telefone: (71) 3372–7361 | E-mail: [email protected] Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8066393-44.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA REQUERENTE: ROBSON DA HORA SANTOS Advogado(s): NABILA PRACIANO LEAL SILVA (OAB:BA48423) REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA - A Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO, na qual o autor alega, resumidamente, que é policial militar em atividade e que o Réu tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria.

Sendo assim, busca a tutela jurisdicional para que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária sobre as verbas não incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria, notadamente as horas extras e adicional noturno, com a condenação do Réu a se abster de realizar os descontos previdenciários indevidos sobre as referidas verbas.

Ademais, pede a condenação do Acionado ao pagamento das diferenças apuradas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, conforme planilha de cálculos anexa à exordial.

Citado, o Réu apresentou contestação.

Dispensada a audiência de conciliação.

Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

DA PRELIMINAR Inicialmente, quanto à impugnação ao pedido de benefício da gratuidade da justiça, será analisado em momento oportuno, uma vez que neste momento não há condenação em custas judiciais e honorários advocatícios, conforme o art. 54 da Lei 9.099/95.

Superada essa questão prévia, passa-se a análise do mérito.

DO MÉRITO Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública encontra-se afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas.

Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97).

Neste feito, quanto ao policial militar, cumpre destacar a Lei Estadual nº 14.265/2020, que criou Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia, cujo art. 12 elenca as parcelas pecuniárias que não integram a base de contribuição previdenciária, reproduzindo, com pequenas modificações redacionais, o teor dos artigos 71 e 72 da Lei Estadual nº 11.357/2009, aplicável aos militares até 18/02/2020, quando foi alterada pela Lei.

Estadual nº 14.250/2020.

Assim, cumpre transcrever o referido art. 12 da Lei Estadual nº 14.265/2020: Art. 12 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos segurados elencados no art. 6º desta Lei o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se as seguintes: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - adicional de férias; VIII - abono de permanência; IX - salário-família; X - indenização por transporte de bagagem; XI - auxílio-acidente; XII - auxílio-fardamento.

XIII - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.

Desta forma, afigura-se a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias, auxílio fardamento e demais verbas de natureza indenizatória.

Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno.

Deve-se ressaltar, ainda, a recente revogação do art. 38 da Lei 11.357/2009, através da Lei 14.250/2020, que permitia a incorporação de eventuais verbas remuneratórias aos proventos de inatividade, desde que percebidas por 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, o que corrobora a exclusão do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse sentido é o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Como é cediço, o adicional por serviço extraordinário consiste em acréscimo remuneratório de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, tendo previsão infraconstitucional no art. 108 da Lei Estadual nº 7.990/2001, inspirado no teor do art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, §3º, da CF/1988.

Sendo assim, a remuneração pelo serviço extraordinário supracitado não pode sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas que não são incorporadas à aposentadoria do servidor, a 6ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia adota o mesmo entendimento aqui esposado, como se infere dos seguintes julgados: RECURSO INOMINADO.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORADAS À SUA APOSENTADORIA.

ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais da Bahia – Recurso Inominado n.º 8015862- 56.2020.8.05.0001; Relatora Leonides Bispo dos Santos Silva, julgado em 11/05/2020). (Grifou-se) DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

EXIGÊNCIA INDEVIDA.

CONDENAÇÃO DO RÉU NA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais da Bahia – Recurso Inominado n.º 8026379-57.2019.8.05.0001; Relator Paulo César Bandeira de Melo Jorge, julgado em 16/12/2019) (Grifou-se) Compulsando os autos, constata-se que assiste razão ao Autor, que demonstrou, através dos contracheques acostados, que o Réu vem efetuando descontos previdenciários indevidos sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentaria do servidor.

Quanto aos cálculos apresentados pelo Autor, cumpre observar que são cálculos realizados através de simples operações aritméticas, visando demonstrar que o Réu efetuou descontos indevidos a título de contribuição previdenciária sobre as horas extras e o adicional noturno, tudo de acordo com os contracheques acostados aos autos.

O Demandante consignou em seus cálculos, de forma específica, a diferença entre os valores que foram descontados e os que entende devido, a para fins de restituição.

Ademais, cumpre observar que os cálculos poderão ser impugnados oportunamente na fase de cumprimento de sentença, conforme requerido pelo Demandado.

Também deve-se destacar que os cálculos apresentados pelo Autor devem obediência à prescrição quinquenal.

Como se sabe, no que se refere às ações intentadas contra a Fazenda Pública, prevalece o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Assim, reputam-se prescritas as pretensões relativas às parcelas eventualmente devidas anteriores a 26/05/2018.

Por fim, no que tange ao pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre férias formulado pelo Autor, cumpre diferenciar as férias não gozadas das férias indenizadas.

Quanto as férias gozadas, há a incidência da contribuição previdenciária.

Já em relação as férias indenizadas, não há a incidência da contribuição, conforme o 12, XIII da Lei Estadual nº 14.265/2020.

Quanto ao terço constitucional, não incide a contribuição, independentemente da natureza das férias.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, EM PARTE, OS PEDIDOS DA EXORDIAL, para declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do Autor, notadamente as horas extras e o adicional noturno, condenando o Réu a se abster de efetuar o desconto das contribuições previdenciárias sobre as referidas verbas, além de condená-lo a restituir ao Demandante os valores indevidamente descontados no período indicado na planilha de cálculos em anexo à exordial, conforme os contracheques carreados aos autos, respeitados o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, reputando-se prescritas as pretensões relativas às parcelas anteriores a 26/05/2018.

Porém, admite-se a compensação com os valores eventualmente pagos, extrajudicialmente, pelo Réu, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros moratórios e a correção monetária devem ser calculados com base na taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, de 8 de dezembro de 2021.

Deixo de condenar o vencido nos ônus da sucumbência, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Intimem-se.

Salvador, na data da assinatura eletrônica.

MARIANA VARJÃO ALVES EVANGELISTA Juíza de Direito