TJBA - 0045077-68.2010.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0045077-68.2010.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Reu: Estado Da Bahia Autor: Industria De Laticinios Palmeira Dos Indios S/a Ilpisa Advogado: Manise Cunha De Mello Ogando Dacal (OAB:BA14263) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0045077-68.2010.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR AUTOR: INDUSTRIA DE LATICINIOS PALMEIRA DOS INDIOS S/A ILPISA Advogado(s): MANISE CUNHA DE MELLO OGANDO DACAL (OAB:BA14263) REU: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): SENTENÇA Cuida-se de Ação Ordinária movida pela INDÚSTRIA DE LATICÍNIOS PALMEIRA DOS ÍNDIOS S/A - ILPISA em face do ESTADO DA BAHIA.

Alega a parte autora ser pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social a industrialização de leite e derivados, estando sujeita, portanto, ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e Comunicação — ICMS.

Sustenta que no momento da transferência de mercadoria entre as suas filiais em outros estados da federação utilizava como base de cálculo o custo das mercadorias, adotando o conceito contábil de custo de fabricação, enquanto a legislação baiana utiliza como base de cálculo apenas o somatório dos custos de matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.

Pontua, ainda, que nas operações que envolvem o recebimento de mercadorias de outros entes federativos, o Estado da Bahia expurga da base de cálculo os valores referentes à manutenção, depreciação, energia elétrica e outros, incluindo tão somente os que se relacionam com os custos da “matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento”.

Em outras palavras, afirma que o Fisco Estadual adota dois critérios para a mesma situação.

Como provimento final, requer o creditamento, em sua escrita fiscal, do ICMS recolhido a maior.

Em sua peça defensiva, preliminarmente, o Réu sustenta que a petição inicial não foi instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, razão pela qual deve ser declarada inepta.

Assevera que não há interesse de agir, pois a parte autora deixou de comprovar que suportou o encargo pelo pagamento do tributo.

No mérito, destaca que o fisco baiano não exigiu o recolhimento de ICMS em desconformidade com a lei de regência, de modo que eventual pagamento a maior deu-se por culpa da própria contribuinte.

Argumenta que por força de decisão exarada no bojo da Ação Declaratória c/ Repetição de Indébito nº 1449051-5/2007 (0042281-12.2007.8.05.0001), que trata da adesão da autora ao Programa DESENVOLVE, a parte recolhe apenas parte do imposto apurado pelo fisco.

Pondera, ainda, que para a configuração do direito à apropriação dos créditos fiscais reclamados na presente ação, é indispensável a comprovação do pagamento realmente efetuado e ainda de que a filial que recebeu a mercadoria não escriturasse o crédito fiscal destacado nas notas fiscais que acompanharam as mercadorias ou em o escriturando, procedeu ao estorno do referido crédito.

Argui que em caso de procedência dos pedidos autorais, deve ser observado o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento da ação.

Destaca que não deve ser aplicada a correção monetária solicitada na peça inaugural.

Em última análise, pugna pelo julgamento improcedente da ação (IDs.72199269 e 72199277).

Manifestando-se acerca da peça de bloqueio, a autora sustenta ser parte legítima para demandar em juízo, eis que no caso em foco a transferência de mercadoria ocorreu entre filiais da mesma empresa, o que impossibilita a transferência do encargo financeiro à terceira pessoa.

Ressalta que o programa DESENVOLVE não concede isenção do imposto, mas tão somente o parcelamento da dívida que pode ser minorada em caso de pagamento antecipado das parcelas.

Assim, se houver a utilização da base de cálculo equivocada, dar-se-á o pagamento a maior, mas de forma parcelada.

Por fim, alega ser devida a correção monetária no caso em tela (ID.72199293).

A pedido da parte autora, realizou-se prova pericial (ID.72199335 e seguintes).

Em promoção de ID.72199568, o Estado da Bahia apresenta considerações sobre o laudo pericial constante nos autos, apontando erro do profissional perito e requerendo a disponibilização de todo o material da perícia por meio eletrônico, para fins de conferência (ID.72199568).

A parte autora, a seu turno, sustenta que cabia ao Assistente Técnico solicitar os documentos que entendia necessários para a elaboração de seu laudo pericial, de modo que deve ser afastada eventual tese de cerceamento de defesa.

Em virtude da redefinição das competências das Varas de Fazenda Pública de matéria fiscal da Comarca de Salvador, determinou-se a suspensão processual (ID.234121720). É o que importa relatar.

Passo a fundamentar e decidir.

De início, cumpre tornar sem efeito a decisão que suspendeu a marcha processual.

Em Sessão Plenária datada de 30 de agosto de 2023, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, revogou o artigo 5º da Resolução n. 24/2018 do Tribunal Pleno, o qual era previsto que deveria “ o acervo das Varas de Fazenda Pública, observando-se as novas competências, ser, equitativamente, redistribuído através de ato editado pela Corregedoria-Geral da Justiça”.

Não mais subsistindo a regra acima descrita, conclui-se que o feito deve prosseguir regularmente, em seus ulteriores termos.

A controvérsia apresentada nos autos gravita em torno da base de cálculo aplicável às operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, mas situados em unidades distintas da federação.

Antes de adentrar ao mérito, cumpre analisar as questões preliminares.

Quanto à preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo Estado da Bahia, entendo pela sua rejeição, uma vez que a transferência de mercadorias em debate ocorreu entre unidades da empresa demandante, o que afasta a tese de recolhimento do ICMS por terceiro.

Sobre a inépcia da petição inicial por ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, tenho que a carência dos documentos apontados pelo fisco não configura deficiência apta a viciar a propositura da demanda, vez que a insuficiência de provas pode ser sanada ao longo da instrução processual.

No que toca ao prazo para exigir a restituição do indébito tributário (prescrição), observo que assiste razão à Fazenda Pública, pois o entendimento jurisprudencial acerca do assunto leciona que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o artigo 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a partir do pagamento.

Vejamos: TRIBUTÁRIO.

JUÍZO DE ADEQUAÇÃO DO ART. 543-B DO CPC.

PRESCRIÇÃO.

AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/05.

APLICAÇÃO DA LEI NOVA.

RESP. 1.269.570/MG, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC.

RECURSOS ESPECIAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O Pretório Excelso, no julgamento do RE 566.621/RS, de relatoria da eminente Ministra ELLEN GRACIE, ocorrido em 4.8.2011, DJe 11.10.2011, sob o regime do art. 543-B do CPC, confirmou a inconstitucionalidade do art. 4o., segunda parte, da LC 118/2005, reafirmando o entendimento desta Corte de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver homologação expressa, o prazo para a repetição de indébito é de 10 anos.

Contudo, o novo regime, que instituiu o prazo de 5 anos, previsto no art. 3o. da LC 118/2005, alcançaria apenas os pagamentos efetuados após a sua vigência, ou seja, 9.6.2005. 2.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao julgado do STF, fixou o entendimento de que, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3o. da LC 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1o. do CTN.

Por outro lado, ajuizada a demanda antes da vigência da referida lei, aplica-se a conhecida tese dos cinco mais cinco anos.

Precedente: REsp. 1.269.570/MG, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 4.6.2012, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3.

In casu, proposta a ação após 8.6.2005, deve ser observada a sistemática prescricional da LC 118/05 (5 anos).

Adequação do presente julgado, nos termos do art. 543-B do CPC, mantendo o acórdão proferido pelo Tribunal a quo. 4.

Recursos Especiais de VILMAR MOYSES QUEVEDO BORGES e FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (REsp n. 1.096.288/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28/10/2015, DJe de 16/11/2015.) (grifo nosso) Visto que o ajuizamento da presente demanda se deu em 09/06/2010 (ID.72199255), aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Cumpre rechaçar,

por outro lado, a alegação de cerceamento de defesa, eis que o exame cauteloso dos documentos apresentados pelo perito do juízo revela que o Dr.

Antônio Barros Moreira Filho, assistente técnico indicado pela Fazenda Pública Estadual (ID.72199316), foi devidamente notificado acerca da realização da perícia, conforme termos do ofício que segue abaixo transcrito (ID.72199335 - P.12): Ao Dr.ANTONIO BARROS MOREIRA FILHO Salvador- Bahia PREZADA DOUTOR: Com sua indicação para atuar como perito Assistente no Processo da Ação Ordinária número 0045077-68.805.0001, em curso na 2 Vara da fazenda Pública, onde configuram como Partes; ILPISA-INDUSTRIA DE LATICINIO PALMEIRAS DOS INDIOS e o ESTADO DA BAHIA, buscando atender o que preceitua o art. 431 do CPC, informo que estou à disposição para qualquer esclarecimento no endereço sito à rua Rodrigues Dórea 348, Jardim Armação, cep: 41750-030, telefones 96170104 e 34610110.

Informo também o início da perícia no dia 06/08/2014.

Na oportunidade, agradeço atenção. [sic] Infere-se, assim, que cabia ao assistente técnico requerer o que entendesse de direito no momento oportuno, incluindo o acesso às planilhas necessárias para realização de conferências.

Sobremais, inexiste impeditivo para que os custos sejam apurados na fase de liquidação de sentença, determinando-se sobre quais valores devem incidir o ICMS.

Dessa maneira, a apresentação de novos documentos afigura-se como medida prescindível ao deslinde do feito, mormente porque o propósito desta ação é a fixação da base cálculo para recolhimento do ICMS e a declaração do direito à anotação dos valores recolhidos a maior na escrita fiscal da parte autora.

Superadas as questões iniciais, passo ao julgamento do mérito.

Examinando cautelosamente a questão controvertida, verifico que assiste parcial razão à parte autora.

Com a publicação da Lei Complementar 87/96, houve a regulamentação da repartição de receitas tributárias provenientes das transferências de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, mas situados em unidades federativas distintas.

O artigo 13, § 4, II, do referido diploma legal, dispõe que base de cálculo do ICMS em tais operações será o custo da mercadoria, assim entendido como sendo a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.

Ressalte-se que dispositivo supramencionado é taxativo, havendo especificação dos elementos que constituem a base de cálculo do imposto nas transferências interestaduais e do que deve ser compreendido como custo da mercadoria produzida (a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento).

Assim, depreende-se que eventual recolhimento a maior, em virtude da inobservância ao rol taxativo do artigo 13, § 4, II, da lei 87/96, deve ser compensado.

Na hipótese em julgamento, ao ser questionado acerca da base de cálculo utilizada para fins recolhimento do ICMS, o profissional perito consignou o que abaixo segue: 3º) QUESITO: Queira o SR.

Perito informar se durante o período de julho / 2010 até a presente data, a base de cálculo do ICMS apurada pela Autora nas suas transferências interestaduais estava de acordo com a legislação estadual vigente.

Explique Resposta: Não, a autora vinha utilizando como base de cálculo a totalidade do custo das mercadorias produzidas, portanto, utilizava uma base de cálculo maior que a devida, pois considerava itens como manutenção, depreciação e outros itens não previstos na legislação estadual vigente. (ID.72199335 - p.3) (grifo nosso). [...] 5º) QUESITO: A autora possui a sua escrituração adequada, assim entendida de acordo com as normas contábeis e tributárias? Os documentos fiscais apresentados pela Autora permitem identificar com clareza se houve uma apuração a maior do ICMS nas transferências interestaduais? Explique.

Resposta: Sim, a Autora possui escrita contábil e fiscal de todas as suas operações.

A escrita fiscal é feita de acordo com a legislação pertinente (Regulamentos do Imposto de Renda, do ICMS, do IPI e legislação complementar).

A escrita contábil obedece aos Princípios Fundamentais de Contabilidade, Lei das Sociedades Anônimas, Código Comercial, etc.

Os documentos fiscais de transferências entre a fábrica da Autora, situada neste Estado e as suas filiais atacadistas situadas em outras unidades da Federação, demonstram que a base de cálculo do ICMS ali calculadas estava a maior que a devida, pois tinha como base a totalidade do custo das mercadorias produzidas, e não àquelas quatro rubricas determinadas pela legislação estadual vigente. (ID.72199335 - p.4) (grifo nosso).

Diante das conclusões acima, ainda que possam existir divergências quanto aos valores a compensar, é indubitável que a utilização da base de cálculo incorreta levou ao recolhimento a maior do ICMS incidente sobre as operações examinadas nestes autos.

Por conseguinte, há de ser determinada a utilização da base de cálculo imposta pela lei regência e após, o creditamento na escrita fiscal da parte autora do que foi recolhido a maior.

Em relação à correção monetária, o entendimento do E.STJ é no sentido de que havendo resistência ilegítima do ente fiscal, aplica-se a correção.

Vejamos: A injusta resistência do fisco em reconhecer os créditos escriturais decorrentes do princípio da não-cumulatividade, "com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel.

Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel.

Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel.

Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel.

Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008)" (STJ, REsp 1.035.847/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/08/2009).

In casu, verifico que o fisco estadual não criou óbice para o aproveitamento crédito extemporâneo, pois sequer foi demandado na esfera administrativa.

A parte autora, ao constatar que procedeu o recolhimento a maior, ajuizou a presente demanda sem demonstrar, prima facie, a existência do seu direito, que somente restou provado após processamento da ação.

Assim sendo, o aproveitamento tardio não pode ser atribuído ao ente tributante, devendo ser afastada, portanto, a correção monetária.

Pelo exposto o exposto, julgo a demanda PROCEDENTE EM PARTE, nos seguintes moldes: JULGO IMPROCEDENTE o pleito de compensação em relação aos 10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento da ação, seguindo o entendimento do Excelso Superior Tribunal de Justiça e aplicando o artigo 3º, da Lei Complementar 118/2005; JULGO PROCEDENTE a ação para declarar que nas operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes à parte autora, situados em unidades distintas da federação, incide o ICMS apenas sobre a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento, nos termos Lei Complementar 87/96, bem como para determinar a escrituração e aproveitamento da monta efetivamente recolhida a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, utilizando-se o valor nominal.

Em virtude da isenção que goza a Fazenda Pública, deixo de condenar o Ente Fiscal ao recolhimento de custas processuais.

Contudo, condeno-o a reembolsar os valores suportados pela parte contrária, bem como a pagar os honorários dos advogados da parte autora à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos; 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico pretendido que exceda 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico pretendido que exceda 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; 3% (cinco por cento) sobre o valor o valor do proveito econômico pretendido que exceda 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos e 1% sobre o valor do proveito econômico pretendido que exceda 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Sentença sujeita a reexame necessário, caso o crédito tributário em discussão seja superior a 500 (quinhentos) salários-mínimos.

Com recurso voluntário, subam os autos à Superior Instância, com as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com esteio nos princípios da celeridade e da economia processual, atribuo ao presente ato força de carta, ofício e/ou mandado para fins de citação, intimação e/ou notificação.

Salvador – Bahia, data registrada pelo sistema PJE.

Assinado digitalmente por Juiz(a) de Direito.