TJBA - 8010458-64.2022.8.05.0256

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE TEIXEIRA DE FREITAS  Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8010458-64.2022.8.05.0256 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE TEIXEIRA DE FREITAS INTERESSADO: LUCIANO DIOGO DOS SANTOS Advogado(s): ALEXSANDRO GONCALVES DE JESUS registrado(a) civilmente como ALEXSANDRO GONCALVES DE JESUS (OAB:BA29002), CAIO RAMON FIGUEREDO FLORES registrado(a) civilmente como CAIO RAMON FIGUEREDO FLORES (OAB:BA82056), JULIANA AMARAL MEIRELES (OAB:BA62131), MARIA DA CONCEICAO UCHOA DA SILVA (OAB:BA67146), RYAN SOUSA DOS SANTOS registrado(a) civilmente como RYAN SOUSA DOS SANTOS (OAB:BA71084), SAMUEL GOMES SILVEIRA registrado(a) civilmente como SAMUEL GOMES SILVEIRA (OAB:BA65472), SARA DANITZA SOUSA DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como SARA DANITZA SOUSA DE OLIVEIRA (OAB:BA41759) INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):     SENTENÇA   Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de contribuição previdenciária c/c repetição de indébito ajuizada por LUCIANO DIOGO DOS SANTOS em face do ESTADO DA BAHIA, sob o fundamento de que são indevidos os descontos a título de contribuição previdenciária (FUNPREV) incidentes sobre parcelas não incorporáveis aos seus proventos de aposentadoria, como adicional noturno, adicional de insalubridade, terço constitucional de férias, auxílio-alimentação e horas extras.

Requereu a declaração de inexigibilidade da exação sobre tais verbas e a restituição dos valores descontados nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC.

Em sua defesa, o ESTADO DA BAHIA alega, preliminarmente, a impugnação à gratuidade da justiça e a prescrição quinquenal.

No mérito, reconhece expressamente a não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, em função da OS PGE N. 08/2020.

Contudo, o réu ressalva a obrigatoriedade de incidência da contribuição sobre a Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP), as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho (CET) e o Adicional de Inatividade, por expressa previsão legal de incorporação dessas verbas aos proventos de aposentadoria, segundo os arts. 110, §4º, 110-D, 116 e 121 da Lei n.º 7.990/2001.

Argumenta, ainda, que os pedidos genéricos e indeterminados devem ser julgados improcedentes, e que eventuais valores a serem devolvidos devem ser apurados em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

Em réplica, o autor reafirma seus argumentos, destaca a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis. É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, a parte ré se insurgiu contra a concessão da gratuidade de justiça.

Sem razão.

Inicialmente, não há elementos nos autos que evidenciem a falta de pressupostos para a concessão da benesse (art. 99, § 2º, do CPC), devendo privilegiar-se a boa-fé, conforme dispõe o art. 99, § 3º, do CPC, in verbis: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

Assim, considerando a presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos apresentada pela parte autora, analisada conjuntamente com outros elementos existentes nos autos, verifica-se que há elementos suficientes para confirmar a credibilidade da alegação, e, por consequência, o deferimento do benefício pleiteado.

Finalmente, a parte ré simplesmente alegou, mas não juntou um único documento ou trouxe qualquer consideração específica capaz de infirmar a presunção do citado art. 99, § 3º, do CPC.

Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada.

Quanto a prescrição, levando-se em conta que a tutela almejada é fundada em obrigação de trato sucessivo, consoante a inteligência do art. 3º do Decreto 20.910/32, que dispõe: "Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto".

Considerando que o pagamento das verbas que compõem a remuneração constitui matéria com vencimento periódico mensal, é aplicável a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Por essa razão, o marco inicial da exigibilidade será o quinquênio anterior à data da propositura da ação.

Acolho o entendimento da prescrição quinquenal no presente feito.

No mérito, alega o requerente que é servidor público do Estado da Bahia (policial militar) e que o acionado está descontando de sua remuneração contribuição previdenciária sobre base de cálculo indevida, isto é, sobre parcelas não incorporáveis.

Requer que o réu retire as verbas correlacionadas ao adicional noturno, horas extras, terço de férias da base de cálculo do FUNPREV, bem como a restitua o indébito.

Em sua contestação, o réu deixou de impugnar o pedido da autora exclusivamente quanto à não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de terço de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras.

Entretanto, ressalvou a obrigatoriedade de incidência da contribuição sobre a Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP), as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho (CET) e o Adicional de Inatividade.

A natureza do desconto é matéria tributária, portanto prevalece o princípio da legalidade.

Deste sentido, não é possível se valer o fisco na ausência regulatória, denominando-a de "silêncio da legislação estadual" para promover o confisco das parcelas previdenciárias à margem da terminação legal, com fulcro no art. 150, I e 5º, II, CF/88.

Com efeito, o STF, ao julgar o Tema 163, fixou a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'." In casu, considerando o reconhecimento jurídico do pedido pelo réu, haja vista que a análise do pedido da autora está limitada ao adicional noturno, terço de férias e hora extra, desnecessário fazer maiores digressões acerca do tema, Logo, impõe-se a homologação do reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação.

Por fim, estabelece o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, de 08 de dezembro de 2021: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Assim, a partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária.

Observo que o entendimento ora adotado encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica no seguinte julgado: "CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ACÓRDÃO, EM QUE PROVIDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA, EM ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CORTE AO JULGADO PELO STF NO TEMA 163, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

INEXISTÊNCIA DE ERRO DE PREMISSA OU OMISSÃO.

FORÇA DOS PRECEDENTES QUALIFICADOS .RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO.

INCIDÊNCIA NO EXAME DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA NA BASE DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO PARA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1 .

Embargos de declaração opostos de acórdão em que providos embargos de declaração "para dar provimento ao recurso especial da entidade de representação, declarando a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificação natalina pelos servidores públicos associados". 2.

No voto condutor do acórdão embargado, o relator remeteu a fundamentação às razões de decidir do acórdão em que negado provimento ao agravo interno da decisão na qual se negou seguimento ao recurso especial: i) "Este Tribunal Superior possuía orientação nos termos do voto embargado, no sentido de que 'deve incidir contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, por possuir esta verba caráter permanente, integrando o conceito de remuneração, o que foi confirmado no julgamento do Recurso Especial n. 1 .066.682/SP, efetuado pela Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do CPC" (AgRg no AREsp n. 498 .073/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2015)'"; e (ii)" Ressalte-se, ainda, que o referido entendimento não fazia distinção entre a relação de trabalho, se estatutário ou celetista, para considerar integradas na base de incidência da contribuição previdenciária as verbas recebidas a título de gratificação natalina ". 3.

Em sequência, o relator consignou que as razões contrariaram a ratio decidendi da tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 163:"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade". 4 .

Não houve, portanto, "erro de premissa".

Razoável é concluir que o relator (cujo voto foi acompanhado à unanimidade) interpretou estar a gratificação natalina incluída na reserva de "verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público", incluindo-se entre as que foram expressamente listadas: "terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade" (como, a propósito, constou do acórdão do julgado em que reconhecida a repercussão geral - RE 593.068 RG, relator Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2009, DJe de 21/05/2009). 5.

Também não houve "omissão", vez que o ponto foi devidamente enfrentado e decidido. 6.

Revela-se, pois, nítido o intento de reforma desses embargos de declaração.

Ocorre que, não decorrendo a reforma de necessária (prévia) integração, não há, tecnicamente, passagem para os pretendidos efeitos infringentes. 7.

No entanto, não se pode fechar os olhos para a força que o sistema, como um todo, pretende atribuir aos precedentes qualificados.

Mesmo em raciocínio singelo, deve-se viabilizar a oportunidade de aperfeiçoamento da entrega da prestação jurisdicional mediante aplicação desses precedentes. 8.

A isso, soma-se a circunstância de que a impetração processa-se há quase 25 anos, a merecer a conjugação, no exame de admissibilidade, dos pressupostos da espécie com o princípio constitucional da razoável duração do processo. 9.

Julgados posteriores à fixação da tese do Tema 163 são firmes em que a gratificação natalina não está excluída da verba remuneratória sobre a qual incide a contribuição previdenciária.

Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte . 10.

Embargos de declaração providos para negar provimento ao recurso especial. (STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp: 1346602 RJ 2012/0205187-81, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 14/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2024)".

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para: i) DECLARAR a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas não incorporáveis aos proveitos de aposentadoria, conforme tese vinculante firmada no Tema 163 do STF; ii) CONDENAR a parte ré na obrigação de pagar à parte autora a diferença apurada, referente aos valores recolhidos indevidamente a título de desconto em virtude de Contribuição RPPS/ FUNPREV/SPSM, incidente sobre verbas não incorporáveis aos proveitos de aposentadoria, a exemplo das horas extras, do adicional noturno, terço de férias, observada a prescrição quinquenal e autorizada a compensação de eventuais valores já recebidos/restituídos.

A quantia deve ser corrigida monetariamente pelo IPCA-E, desde a data em que deveria ter sido paga.

Os juros de mora devem incidir desde a citação, pelo índice da caderneta de poupança.

A partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária.

Condeno a parte ré ao dos honorários advocatícios, os quais arbitro, equitativamente, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), considerando a natureza da causa, o trabalho realizado e o tempo de tramitação do processo.

Sem condenação em custas processuais, conforme disposto no art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/11.

Certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa e ao arquivamento dos autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Teixeira de Freitas/BA, data da assinatura.

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO Juíza de Direito Substituta de 2° Grau EP - ANAP

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIACOMARCA DE TEIXEIRA DE FREITASVARA DA FAZENDA PÚBLICA Avenida Presidente Getúlio Vargas, nº 11.885, Monte Castelo, CEP: 45.997-000. Fórum de Teixeira de Freitas, 1º andar, Teixeira de Freitas/BA.Tel - (73) 3291-5373  DESPACHO Processo nº: 8010458-64.2022.8.05.0256 Classe - Assunto: PETIÇÃO CÍVEL (241) Autor: REQUERENTE: LUCIANO DIOGO DOS SANTOS Réu:                         REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA                 Vistos, etc...

Manifestem-se os litigantes, através dos seus respectivos representantes se há mais provas a serem produzidas e, caso positivo, indique-as no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de julgamento antecipado da lide.  I. e C.  Teixeira de Freitas, BA. 18 de agosto de 2023.  RONEY JORGE CUNHA MOREIRAJuiz de Direito