TJBA - 8000700-89.2021.8.05.0258

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE TEOFILÂNDIA  Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000700-89.2021.8.05.0258 Órgão Julgador: VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE TEOFILÂNDIA AUTOR: FABRICIA FERREIRA DOS SANTOS Advogado(s): RAIMUNDO MOREIRA REIS JUNIOR (OAB:BA15482), Cristina Silva Reis Barreto (OAB:BA35080) REU: MUNICIPIO DE TEOFILANDIA Advogado(s): JONES COUTO DOS SANTOS (OAB:BA17932), GILENO COUTO DOS SANTOS registrado(a) civilmente como GILENO COUTO DOS SANTOS (OAB:BA20408), JOAO PAULO DA SILVA MAIA registrado(a) civilmente como JOAO PAULO DA SILVA MAIA (OAB:BA30189) SENTENÇA   1.

RELATÓRIO  Trata-se de ação proposta pela parte autora acima identificada contra o Município indicado, todos qualificados nos autos, visando a obtenção de direitos referentes à prestação de serviços para o referido ente.

Narra a petição inicial que a requerente foi admitida a serviço da reclamada em meados de janeiro/2015, para exercer a função de Orientadora da Assistência, percebendo como última remuneração R$ 1.100,00, encontrando-se ainda no serviço publico, laborava 40 (quarenta) horas semanais, sendo dispensada sem nada receber em 31/12/2020.

Requereu a gratuidade da justiça, asseverou, ainda, que não recebeu os direitos sociais/laborais relativos: a)  pagamento de FGTS do período laborado, com multa de 40%; b) recolhimento integral do INSS; c) 13º salário; d) férias em dobro e simples acrescidas de 1/3; e) aviso prévio; e) Indenização por abono do PIS.

Foi juntada declaração do Prefeito à época confirmando o vínculo da Autora com o Réu.

Em despacho inicial foi deferida a gratuidade da justiça, dispensada audiência de conciliação e determinada a citação do réu.  O réu foi citado e apresentou contestação na qual preliminarmente: a) requereu a impugnação a concessão da gratuidade da justiça e como prejudicial de mérito a prescrição bienal. No mérito alegou que a Requerente não possui qualquer razão em sua demanda, não juntou qualquer comprovante de pagamento efetuado pelo Requerido.

Aduziu ainda que a Requerente apenas laborou para o Requerido como servidora contratada para exercer a função de Orientadora Social, nos períodos de: março a outubro de 2017; janeiro a outubro de 2018.

Alegou ainda evidente má-fé da requerente com alegações inverídicas e destituídas de fundamentos e requereu a aplicação de multa por litigância de má-fé.

Juntou documentos.

A parte autora apresentou réplica e requereu a oitiva de testemunhas, sem apresentar o rol.

As partes foram intimadas para informarem que outras provas pretendiam produzir.

A parte autora requereu oitiva de testemunha, apresentou o rol, sua oitiva e o depoimento de preposto do Réu, sem informar a pessoa a ser ouvida.

A parte ré requereu o julgamento antecipado da lide.

Foram indeferidas as oitivas da Autora e do preposto do Réu.

Foi designada audiência de instrução para oitiva de uma testemunha da parte autora.

Na audiência a testemunha não compareceu.

Não tendo sido feita a instrução oral, desnecessárias as alegações finais.

Os autos foram conclusos para sentença. É o relato.

Fundamenta-se e decide-se.  2. PRELIMINARES  A parte ré apresentou impugnação a concessão da gratuidade da justiça.

Porém, tal pedido não deve prosperar, uma vez que o mesmo não apresentou qualquer documento ou outro elemento que comprovasse a inexistência do direito à justiça gratuita. 3. PREJUDICIAL DE MÉRITO   Quanto à alegação da prescrição bienal, conforme disposição contida no art. 7, XXIX, da CF, a jurisprudência dos tribunais superiores até então compreende que se aplica aos contratos de trabalho firmados na esfera do Direito Privado, e, em contratos firmados com a Administração Pública aplica-se a prescrição do Decreto 20.910/1932.

Rejeita-se a preliminar suscitada.

Não há outras preliminares ou outros óbices a serem analisados, passa-se ao exame do mérito. 4.

MÉRITO  A presente ação cuida da existência de vínculo entre a parte autora e o município réu.

De início, mostra-se relevante identificar se o liame entre eles é de caráter administrativo ou trabalhista.  A parte autora alegou que começou a laborar para o Réu em meados de janeiro/2015.

Porém, restou comprovado que a Autora laborou para o Réu em 02 (dois)  períodos, percebendo 01 (um) salário mínimo mensalmente, que são os seguintes: 1º. 01/02/2017 até 16/10/2017, conforme ficha financeira (id 380184374) - contrato nulo; 2º. 01/01/2018 até 31/10/2018, conforme ficha financeira (id 380184376) - contrato nulo.

Assim, verifica-se que os 02 (dois) períodos ocorreram na condição de contratação irregular, não autorizado pelo art. 37, II, da CF/88, contrato nulo, de todo o período.  Como houve uma contratação irregular, o contrato é nulo. Contudo, mesmo havendo nulidade do contrato, não significa que não há direitos, sendo cabível a remuneração salarial acordada (ou, se menor, utilizando-se por referência o valor do salário mínimo) e, igualmente, a parte requente faz jus as verbas relativas às férias proporcionais e seu respectivo adicional de 1/3 (um terço) e 13º (décimo terceiro) salário proporcional.

Esses direitos sociais (art. 7o, VIII e XVII, da CF/88) são estendidos aos servidores públicos, nos termos do art. 39, § 3o, da CF/88, inclusive se o contrato foi desnaturado, consoante precedente vinculante do STF[1] - tema 551 da repercussão geral.

Portanto, não são devidos valores de PIS, seguro desemprego ou aviso-prévio.  Ademais, outra consequência legal da declaração de nulidade de um contrato de trabalho com fundamento no art. 37, § 2o, da CF/88 está prevista no art. 19-A, caput, da Lei n. 8.036/1990, que assim preconiza: "É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário".

Assim, ainda que haja nulidade do contrato, há que se reconhecer a existência do direito ao depósito do FGTS, conforme entendimento do STF[2].

Portanto, no caso em tela, de fato, o requerente faz jus ao depósito dos valores relativos ao FGTS, sem, no entanto, direito à multa prevista no § 1o do art. 18 da Lei n. 8.036/1990, considerando ser inaplicável à espécie, pois no decorrer de todo aquele período o contrato era de natureza administrativa, apesar de sua nulidade latente.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento deste TJBA[3].

Consigna-se que a autora trouxe elementos probatórios suficientes de que laborou efetivamente para o réu, e alegou que não recebeu algumas das mencionadas verbas salariais no decorrer da relação laboral, sendo que a parte ré não apresentou qualquer prova contrária às alegações daquela, não se desincumbindo de seu ônus processual (art. 373, II, do CPC).

Esta atribuição do ônus é consoante o entendimento deste TJBA[4].

Analisando os autos são devidos os seguintes valores:  a) pagamentos referentes as férias proporcionais, com o adicional de 1/3, dos períodos 01/02/2017 até 16/10/2017 (9/12 avos) e 01/01/2018 até 31/10/2018 (10/12 avos), com base no salário mínimo; b) pagamentos referentes ao 13º salário proporcional, dos períodos 01/02/2017 até 16/10/2017 (9/12 avos) e 01/01/2018 até 31/10/2018 (10/12 avos), com base no salário mínimo; c) recolhimento do FGTS nos períodos de 01/02/2017 até 16/10/2017 (9/12 avos) e 01/01/2018 até 31/10/2018 (10/12 avos), com base no salário mínimo.

Quanto ao recolhimento ao INSS, quando dos cálculos, deverão considerar os descontos e depósitos para a Previdência. 5.

DISPOSITIVO  Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/2015, resolve-se o mérito e JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos apresentados pela requerente, para: a) pagamentos referentes as férias proporcionais, com o adicional de 1/3, dos períodos01/02/2017 até 16/10/2017 (9/12 avos) e 01/01/2018 até 31/10/2018 (10/12 avos), com base no salário mínimo. Ao valor nominal devem ser acrescidos juros de mora a partir da citação, calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei n. 9.494/97), e correção monetária pelo IPCA-E[5], a incidir a partir de quando cada parcela se tornou devida.

Esta forma de atualização vale até o início da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021 e, a partir de então (09/12/2021), atualizados somente pela SELIC.

O valor exato, por depender de simples cálculo aritmético, caberá às partes indicarem no cumprimento de sentença;  b) pagamentos referentes 13º salário proporcional, dos períodos 01/02/2017 até 16/10/2017 (9/12 avos) e 01/01/2018 até 31/10/2018 (10/12 avos), com base no salário mínimo. Ao valor nominal devem ser acrescidos juros de mora a partir da citação, calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei n. 9.494/97), e correção monetária pelo IPCA-E[5], a incidir a partir de quando cada parcela se tornou devida.

Esta forma de atualização vale até o início da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021 e, a partir de então (09/12/2021), atualizados somente pela SELIC.

O valor exato, por depender de simples cálculo aritmético, caberá às partes indicarem no cumprimento de sentença;  c) condenar a parte ré a realizar o depósito dos valores respectivos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS referente aos períodos de 01/02/2017 até 16/10/2017 (9/12 avos) e 01/01/2018 até 31/10/2018 (10/12 avos), com base no salário mínimo.

Em qualquer caso das verbas acima, caso não haja comprovação do valor recebido pela parte autora, o cálculo será feito com base no salário mínimo vigente à época.

Havendo sucumbência recíproca, condenam-se as partes ao rateio das despesas processuais. Contudo, a parte autora é beneficiária da gratuidade de justiça e a parte ré é isenta de custas (art. 10, IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011).  Condena-se a parte autora em honorários advocatícios referentes à 10% da diferença do que pediu e do que efetivamente lhe foi garantido, havendo suspensão da exigibilidade do crédito pela gratuidade de justiça.

Condena-se a parte ré ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da condenação, conforme será apurado no cumprimento de sentença.

Considerando o parâmetro legal de reexame necessário para municípios (art. 496, I e § 3o, III, do CPC), verifica-se que o valor da condenação não ultrapassará cem salários mínimos, ao que se torna desnecessária a remessa obrigatória ao segundo grau.  Após o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, arquivem-se os autos com as anotações e comunicações de estilo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Nesta comarca, data pelo sistema.

Igor Spock Silveira Santos Juiz de Direito   [1]     (STJ - AgRg no REsp: 1431146 PR 2013/0373446-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 06/08/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2015). [2]     ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.

DIREITO AO FGTS.

RE N. 765.320/RG.

PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS.

ARE N. 709.212/DF.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SEGURANÇA JURÍDICA.

TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA.

DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS.

TRINTENÁRIO.

QUINQUENAL.

RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.".

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7o, XXIX, da Constituição Federal.".

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido. (STJ - REsp: 1841538 AM 2019/0297438-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020). [3]   APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO.

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO FGTS.

ART. 19-A DA LEI 8.036/90.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO.

Correta a declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes, em razão da não realização do concurso público, mormente quando restou comprovado que o vínculo transitório não se deu na forma do artigo 37, IX da Constituição Federal e das Leis Municipais que versam sobre a matéria.

Conforme decidido pelo STF em sede de Repercussão Geral, é constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/90, que dispõe que "É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário". RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00127436920098050274, Relator: Moacyr Montenegro Souto, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 02/04/2019). (sem grifos no original). [4]   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ENTE PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO. ÔNUS DA PROVA QUE LHE INCUMBIA.

PRECEDENTE DO STJ E TJBA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO. 1.

O entendimento sedimentado na jurisprudência é pela nulidade do contrato de trabalho da apelante, uma vez que não prestou concurso público, nem tão pouco se enquadra na previsão do inciso IX, art. 37 da CF, que prevê a contratação para atender a necessidade temporária.

Tal nulidade, no entanto, não desobriga o Ente Público de observar os direitos trabalhistas. 2.

Nesse sentido, provada a existência do vínculo empregatício entre as partes, devido é o pagamento das verbas remuneratórias previstas no regime estatutário, tais como férias não gozadas com acréscimo de 1/3 e décimo terceiro salário, em observância ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública. 3.

O afastamento da cobrança das verbas somente se justificaria mediante comprovada quitação pelo Município que, entretanto, deixou de arcar com o ônus da prova que lhe incumbia.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00013472620148050208, Relator: Moacyr Montenegro Souto, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 23/10/2018). (sem grifos no original). [5]   [...] Nas condenações impostas à Fazenda Pública, referentes ao pagamento de parcelas remuneratórias atrasadas, os juros de mora devem ser calculados com base no art. 1o-F, da Lei no. 9.494/97, modificado pelo art. 5o, da Lei no. 11.960/09, ao passo que a atualização monetária deve observar a variação do IPCA-E (STF, RE 870947/SE; STJ, Resp 1.495.146/MG).

Apelo provido.

Sentença reformada. (TJ-BA - APL: 05005894320138050137, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 14/11/2018).