TJBA - 8000567-26.2023.8.05.0113

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3º Julgador da 6ª Turma Recursal DECISÃO 8000567-26.2023.8.05.0113 Recurso Inominado Cível Jurisdição: Turmas Recursais Recorrido: Wanderlei De Souza Machado Junior Advogado: Antonio Michel Menezes Silva (OAB:BA48628-A) Recorrente: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª Turma Recursal Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL n. 8000567-26.2023.8.05.0113 Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal RECORRENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): RECORRIDO: WANDERLEI DE SOUZA MACHADO JUNIOR Advogado(s): ANTONIO MICHEL MENEZES SILVA (OAB:BA48628-A) DECISÃO RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XI E XII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 DO CPC).

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUPRESSÃO DA VANTAGEM.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO E INDIVIDUALIZADO, COM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

ILEGALIDADE CONSTATADA.

DIREITO AO RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL.

ACIONADA NÃO COMPROVA A CESSAÇÃO DAS CONDIÇÕES/RISCOS.

SERVIDOR QUE PERTENCE AO GRUPO OCUPACIONAL SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE.

MUDANÇA DE LOTAÇÃO.

SUSPENSÃO DO ADICIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO Nº 16.529 DE 06 DE JANEIRO DE 2016.

DIREITO AO PAGAMENTO DO RETROATIVO.

PRECEDENTES DESTA TURMA: 8008009-64.2018.8.05.0001; 8009180-56.2018.8.05.0001; 8036645-69.2020.8.05.0001; 8131475-27.2020.8.05.0001.

SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95).

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso inominado interposto pela ré em face da r. sentença prolatada nos autos do processo em epígrafe.

Adoto o relatório contido na sentença, por refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados. “Trata-se de AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C PEDIDO RETROATIVO COM TUTELA DE URGÊNCIA movida por WANDERLEI DE SOUZA MACHADO JUNIOR em face do ESTADO DA BAHIA.

Segundo a inicial, o autor é servidor público estadual, desde agosto de 2012, ocupante do cargo de Farmacêutico, exerce atividade no Laboratório de Vigilância da Qualidade da Água (LVQA), na Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC), no distrito de Salobrinho, em Ilhéus/BA.

Relata que, apesar de continuar exercendo suas atividades nas mesmas condições caracterizadas e classificadas como insalubres, o Estado deixou de lhe pagar o referido adicional, a partir de maio de 2018, sem que houvesse procedido a qualquer perícia que pudesse aferir a (des)necessidade do respectivo adicional ou mesmo sem qualquer comunicação prévia.

Aduz que, no início sua atuação profissional era exercida no Hospital Regional de Ilhéus.

Foi designado pela parte ré para atuar no Hospital Regional Costa do Cacau, assim que inaugurado.

Depois, foi removido para atuar no Laboratório de Vigilância e Qualidade da Água, e a partir de maio de 2018 o adicional de insalubridade foi suprimido de sua remuneração, situação que se mantém até o momento.

Relata que está em contato diário com agentes biológicos e químicos agressivos e nocivos à saúde humana, em razão de alto grau de toxicidade, a exemplo de agentes cancerígenos e teratogênicos, que são comumente encontrados nos componentes dos diversos reagentes e meios de cultivo.

O trabalho do Autor consiste, de forma precípua, na análise de águas e esgotos para determinar o pH, turbidez, cor e poluentes, através da utilização de equipamentos específicos como estufas, autoclave, dentre outros, além de realizar a manutenção nos aparelhos e equipamentos.

Ademais, de acordo com a necessidade e conforme os resultados, o autor adiciona cloro à água, sulfato de alumínio, flúor, utilizando a ortotolidina para determinação do cloro residual, manipulando reagentes como o ácido sulfúrico, ácido clorídrico, ácido acético, entre outros elementos químicos.

Conclui que em decorrência de suas atribuições, ainda que com a mudança do ambiente hospitalar para laboratório, o demandante ainda se mantém diariamente em contato com substancias tóxicas, principalmente quando da análise da água, estando sujeito a enorme grau de exposição a contaminação das mais variadas patologias.

Tem-se situação fática que justifica a percepção do adicional pleiteado, arbitrariamente suprimido.

Por fim, informa que requereu o restabelecimento do adicional, de forma administrativa, processo de nº 019.8895.2020.007734986, sendo mantido o indeferimento, sem qualquer justificativa.

Decisão que indeferiu tutela de urgência liminar pretendida, ausentes os pressupostos legais.

Deferida gratuidade da justiça e determinada citação da parte ré (ID356461943).

Decisão de saneamento que decretou a revelia do Estado da Bahia, aplicando tão somente de seu efeito processual (ID369706712).

A parte ré apresentou contestação intempestivamente (ID371760057).

Demonstrou ausência de interesse para conciliar.

Recusa ao juízo digital.

Sem preliminares.

No mérito, defende que a percepção do adicional de insalubridade até 2018 não é direito adquirido.

Ao fim, alega que em pese o novo local de trabalho ser insalubre, o autor obteve decisão com processo administrativo e seu pleito foi indeferido pela junta médica oficial do Estado, conforme laudo pericial (página 6 do ID371760057).

Aduz ainda que o Judiciário não pode imiscuir quanto à discricionariedade e conveniência do pagamento do adicional de insalubridade, sob pena de violação ao princípio da legalidade e separação dos Poderes.

Embargos de declaração pelo ente estatal (ID 372133151), alegando nulidade absoluta do decreto da revelia.

Decisão que rejeitou os embargos de declaração em face de inobservância do princípio da taxatividade (ID369706712).

Parte autora dispensou produção de outras provas.

Parte ré obteve rejeição de embargos de declaração interpostos (ID373622585).

Autos conclusos.” Sentença de parcial procedência no ID 46616877, em síntese, nos seguintes termos: “(...) Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A DEMANDA e, por conseguinte, extingo o feito com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, I do NCPC, para determinar ao Estado da Bahia, a partir da primeira folha de pagamento após sua intimação, a implantação do adicional de insalubridade no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o salário da parte autora.

Também, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DE PAGAMENTO RETROATIVO DAS PARCELAS VENCIDAS, desde a suspensão de pagamento do benefício, em maio de 2018, até seu efetivo restabelecimento, compensando-se os valores eventualmente pagos.

Nos termos do art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. (...)” Inconformada, recorre a parte ré, apresentando suas razões no ID 46616881.

Contrarrazões foram apresentadas no ID 46616885. É o breve relatório, ainda que dispensado pelo artigo 38 da Lei 9.099/95, de aplicação subsidiária aos Juizados da Fazenda Pública.

DECIDO O novo Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução nº 02/2021 do TJBA), estabelece a competência do relator para julgar monocraticamente as matérias que já tenham entendimento sedimentado pelo colegiado ou com uniformização de jurisprudência, em consonância com o art. 15, incisos XI e XII, da mencionada Resolução e artigo 932 do Código de Processo Civil.

Analisados os autos, observa-se que a matéria já se encontra sedimentada no âmbito da 6ª Turma Recursal.

Precedentes desta Turma: 8008009-64.2018.8.05.0001; 8009180-56.2018.8.05.0001; 8036645-69.2020.8.05.0001; 8131475-27.2020.8.05.0001.

Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Depois de minucioso exame dos autos, restou demonstrado que a irresignação manifestada pela parte recorrente não merece acolhimento.

Noto que o adicional de insalubridade, percebido pela parte autora até o mês de abril de 2018, fora suprimido pelo Estado da Bahia no mês de maio de 2018, conforme demonstram os contracheques dos meses em referência.

Consoante demonstrado nos autos, o demandante percebia adicional de insalubridade, verba esta que foi suprimida sem a realização de prévio procedimento administrativo, o que viola os princípios do contraditório e ampla defesa.

Conquanto o ente acionado alegue que após a mudança de local de trabalho houve a cessação das condições insalubres que justificavam o pagamento do adicional ao servidor acionante, no caso em tela deve ser observado o que dispõe o parágrafo único do art. 16 do Decreto Estadual nº 16.529/2016, in verbis: Art. 6º - Havendo mudança de local de trabalho do servidor ou de atividade por ele desempenhada, deve ser suspenso o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade.

Parágrafo único - Na hipótese de movimentação de servidor pertencente às carreiras do Grupo Ocupacional Serviços Públicos de Saúde, que ocorra entre unidades assistenciais à saúde da estrutura do Poder Executivo Estadual, fica mantido o pagamento do adicional de insalubridade, observado o percentual atribuído por laudo emitido pela Junta Médica Oficial do Estado para a unidade de destino, desde que não haja alteração da atividade desempenhada pelo servidor.

A norma destacada acima possui aplicação ao caso em tela, posto que o servidor ocupa o cargo de Farmacêutico, integrando, assim, o Grupo Ocupacional Serviços Públicos de Saúde, criado pela Lei nº 5.828, de 13 de junho de 1990, e reestruturado pelas Leis nº 8.361, de 23 de setembro de 2002 e nº 11.373 de 05 de fevereiro de 2009.

Assim, mesmo com a mudança do local de trabalho do acionante, não poderia ter havido a suspensão/supressão do adicional de insalubridade sem que tenha havido processo administrativo ou qualquer manifestação da Junta Médica Oficial do Estado no sentido de atestar a alteração das condições que justificavam o pagamento do adicional em tela.

Outrossim, constata-se que o Laudo Pericial que indeferiu o pagamento do adicional de insalubridade ao servidor, além de ter sido emitido após mais de dois anos da supressão do adicional, se trata de um documento em branco, sem nenhuma marcação/anotação dos campos e dados pertinentes, contendo, apenas, os dados do autor e a conclusão, ao final, assinalada, de que este não faz jus ao adicional de insalubridade.

Tal fato desconsidera o quanto disposto no §1º do art. 7 do Decreto Estadual nº 16.529/2016, que assim dispõe: Art. 7º - Caberá à Junta Médica Oficial do Estado, com base na legislação vigente, emitir Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, atestando o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor, com base nos arts. 2º e 3º deste Decreto. § 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deve ser instruído, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho, devendo ser firmadas pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade de lotação do servidor, podendo tal atribuição ser delegada em ato específico.

Assim, o réu não trouxe nenhum documento que pudesse justificar a suspensão do adicional que sempre foi pago à parte autora, sendo que só poderia suprimir o referido benefício após prévio processo administrativo, onde fosse possibilitado à parte autora exercer o contraditório e a ampla defesa.

Sendo assim a supressão unilateral do adicional de insalubridade esta eivada de nulidade.

Registre-se, ainda, que em que pesa a mudança da local de trabalho do servidor acionante, a acionada não comprovou nenhuma alteração nas suas condições de trabalho que ensejasse a supressão do acional de insalubridade.

Desse modo, decidiu corretamente o magistrado a quo: “(...) O Adicional de Insalubridade foi implantado em 24 de agosto de 2012 (sem Laudo Pericial ID 371760963 pág.3), no percentual de 30%, considerando as informações constantes no Histórico Funcional do autor (ID355899621).

O demandante deixou de perceber o referido Adicional, em 23 de abril de 2018, em razão de sua transferência do Hospital Regional Costa do Cacau para o Laboratório de Vigilância da Qualidade da Água (LVQA), na Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC), conforme Relatório de Atividade do Servidor pelo Núcleo Regional de Saúde Sul (ID 355899623).

Houve percepção integral do benefício na folha de abril de 2018(ID 355899638 - pág.4).

Em razão da mudança de lotação do autor, a parte ré informa que o pagamento do adicional de insalubridade foi suspenso e requer provocação do interessado via administrativa conforme o art. 6° do Decreto 16.529/2016. (...) Outrossim, a par da previsão legislativa, a determinação da existência ou não do direito ao recebimento do adicional consiste na averiguação dos elementos fáticos que se enquadrem nos pressupostos normativos que ensejam a obrigatoriedade de pagamento de tal vantagem.

Isso significa que, além do laudo pericial atestando as condições insalubres presentes no local de trabalho, deve haver o enquadramento nas hipóteses previstas no anexo 14 da NR-15, que garante o pagamento do adicional pelo trabalho em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação, e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana.

Na hipótese dos autos, as atividades realizadas pela parte autora, no ambiente de laboratório, consistente em análise de águas e esgotos para determinar o pH, turbidez, cor e poluentes, através da utilização de elementos químicos e tóxicos, e também de equipamentos específicos como estufas, autoclave, dentre outros, além de realizar a manutenção nos aparelhos e equipamentos.

Por outro lado, o art. 5º do Decreto nº 9.967/06 dispõe que o direito à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade cessa com a eliminação ou neutralização das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.

No caso em apreço, quando a anterior percepção do benefício já se encontra demonstrada, compete a parte ré comprovar a cessação das condições que ensejaram a referida concessão, notadamente quando a supressão do benefício traz inegável repercussão patrimonial nos vencimentos do servidor.

O requerido por sua vez não juntou aos autos qualquer fato extintivo impeditivo ou modificativo do direito do autor, capaz de justificar a supressão do benefício.

Com efeito, não comprovou a cessão das condições insalubres anteriormente reconhecidas.

Ainda que, com a mudança do local de trabalho pela parte autora, não há nos autos quaisquer indícios de que cessaram as condições insalubres a que se expõe o demandante como farmacêutico.

Ao contrário, conforme se infere dos documentos acostados aos autos, o requerente percebia o adicional desde agosto de 2012, quando ingressou no serviço público.

Contudo, teve sua gratificação suprimida, sem motivos comprovadamente justificados, vez que não restou demonstrada a realização de nova perícia no local, atestando a cessação das condições insalubres, nem mesmo a irregularidade do ato concessivo. (...) Assim, verifico que o Autor faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade inadimplido, uma vez lidava (e ainda lida) diariamente com agentes químicos e biológicos com potencial lesivo significativo à sua saúde, motivo da percepção do benefício por mais de 6 (seis) anos, sem a comprovação da cessação das condições insalubres pelo Estado.

Por fim, visando evitar o enriquecimento sem causa às expensas do Erário, também necessária a compensação de eventuais valores pagos e já recebidos pela parte autora, a serem apurados na fase de liquidação/cumprimento de sentença. (...)” (grifou-se) Com efeito, há de se observar o acerto da decisão guerreada, pelo que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do art. 46, da Lei 9.099/95, in verbis: Art. 46.

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.

Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Ante o quanto exposto, DECIDO NO SENTIDO DE CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, mantendo a sentença vergastada por seus próprios fundamentos.

Condeno a Parte Ré ao pagamento de honorários advocatícios, estes em 20% sobre o valor da condenação, com base nos arts. 55, caput, da Lei 9099/95, e 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC.

Deixo de condenar em custas, com fundamento no art.10, IV, Lei Estadual 12.373/2011.

Salvador, data registrada no sistema.

Marcon Roubert da Silva Juiz Relator