TJBA - 8001863-41.2023.8.05.0127

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ITAPICURU  Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8001863-41.2023.8.05.0127 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ITAPICURU REQUERENTE: ANDREA DANTAS DA SILVA Advogado(s): JEAN CARLOS DA SILVA registrado(a) civilmente como JEAN CARLOS DA SILVA (OAB:BA49118) REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITAPICURU Advogado(s):    SENTENÇA   Dispensado o relatório formal na forma do art. 38 da Lei 9.099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/2005, passo a um breve resumo do caso.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER promovida pela parte Requerente em face do Município Requerido.

A parte autora alega ser servidora pública municipal e que a inércia do Município em regulamentar a comissão de avaliação e realizar as avaliações de desempenho, impede o seu avanço na carreira e o recebimento das gratificações a que faria jus por previsão legal, notadamente com base na Lei Municipal nº 189/2008.

Busca, portanto, o reconhecimento do direito à progressão na carreira e às gratificações correspondentes, com os devidos pagamentos retroativos.  Devidamente citado, o Município Requerido apresentou contestação, arguindo preliminares e defendendo a improcedência do pedido.

No mérito, alegou, em suma, a ausência de fundamento jurídico e probatório para o pleito autoral, a necessidade de avaliação por comissão especial, e a aplicação da Teoria da Reserva do Possível diante dos limites financeiros.  Decido.  I - FUNDAMENTAÇÃO   DAS PRELIMINARES  Inicialmente, passo à análise das preliminares arguidas pelo Município Requerido:  1.    DA PRELIMINAR DE CONEXÃO: O Requerido arguiu a conexão do presente feito com os processos que envolve as mesmas partes, sustentando que a multiplicidade de demandas decorrentes de uma única relação jurídica pode acarretar decisões conflitantes.

Código de Processo Civil prevê a reunião de processos conexos para julgamento conjunto a fim de evitar a prolação de decisões conflitantes ou contraditórias (Art. 55, caput e § 3º, do CPC).

Contudo, a parte que busca a reunião deve demonstrar a efetiva conexão e o risco concreto de decisões díspares que justifiquem tal medida.

No caso em tela, o Requerido não demonstrou de forma específica a identidade de pedido ou causa de pedir entre o processo em epígrafe e os processos mencionados para fins de conexão, de maneira a tornar imperativa a reunião dos autos.

A mera alegação genérica de "multiplicidade de processos" não supre a necessidade de comprovação dos requisitos legais para a conexão.

Assim, a preliminar de conexão é rejeitada.  2.    DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELA REQUERENTE: O Requerido impugnou os documentos apresentados pela Requerente, afirmando que "não reproduzem com fidelidade a realidade dos fatos", são "manifestamente insuficientes e inservíveis" e que documentos "unilaterais e apócrifos revestem-se de escasso valor probatório".

A impugnação genérica à validade e à fidedignidade dos documentos, sem a especificação de vícios concretos, a apresentação de contraprovas, ou a demonstração de falsidade, e a alegação de insuficiência probatória, constituem matéria que se confunde com o próprio mérito da causa.

A valoração da prova e a suficiência dos documentos para a comprovação do direito alegado serão objeto de análise na sentença, após a instrução probatória ou o julgamento antecipado do mérito.

Dessa forma, a impugnação aos documentos, enquanto preliminar, é rejeitada, sendo a questão remetida para a fase de julgamento do mérito.  3.    DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA: O Requerido impugnou o pedido de gratuidade de justiça formulado pela Requerente, alegando a ausência de comprovação de sua hipossuficiência econômica e que possuiria condições financeiras para arcar com as custas processuais.

Não obstante as alegações do Requerido, a Lei nº 9.099/95, em seu Art. 54, caput, aplicado subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, estabelece que o acesso ao Juizado Especial independe, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.

Dada essa previsão legal, a análise da condição de hipossuficiência da parte autora torna-se desnecessária nesta fase processual, por não haver custas a serem recolhidas.

Inclusive, no início do processo, a justiça gratuita já havia sido assinalada como concedida.

Portanto, a impugnação ao pedido de gratuidade judiciária é rejeitada.    4.    CARÊNCIA DA AÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO DE AGIR RESISTIDA   A parte requerida, em sua contestação, arguiu a inexistência de interesse de agir em razão da inexistência de requerimento na via administrativa.

A preliminar não merece prosperar.   Embora o Código de Processo Civil de 2015 não tenha adotado expressamente a Teoria da Asserção, parte significativa da doutrina processualista admite que a valoração do interesse de agir é aferido pela indicação na inicial, de necessidade, utilidade e adequação da medida pretendida, materializadas na utilização do instrumento adequado e na demonstração de que a procedência ou não da tutela repercutirá nos interesses jurídicos e econômicos.   A análise da verosimilhança ou não das alegações dele, em outras palavras, aferir se o direito postulado pelo requerente procede ou não é relegada para o momento da apreciação do mérito.   Como reforço de argumentação, não é demais mencionar as sensatas palavras de ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni, na análise das condições da ação, "o que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito" (MARINONI,apud DIDIER, Fredie Jr.

Curso de Direito Processual Civil. 11º ed.

Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 182).   Neste mesmo sentido, tem se manifestado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cujo julgado representativo deste entendimento colacionamos abaixo:   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA DA REQUERIDA. 1.

Segundo a jurisprudência desta Corte, as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

Precedentes. 2. É inviável a denunciação da lide com fundamento no art. 125, II, do CPC/15 nas hipóteses em que não se verifica direito de regresso, mas sim pretensão ao reconhecimento de culpa de terceiro pelo evento danoso.

Precedentes. 3.

A reforma do acórdão recorrido demandaria análise da legislação local para afastar um dos fundamentos adotado pelo Tribunal de origem.

Incidência da Súmula 280/STF. 4.

A apresentação de razões dissociadas do fundamento adotado pelo acórdão recorrido impõe o reconhecimento da incidência da Súmula 284 do STF, por analogia.

Precedentes 5.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1230412/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019)   Quanto ao não exaurimento da via administrativa, vê-se que a parte requerida, embora alegue a desnecessidade da tutela judicial, não resolveu o problema administrativamente, preferindo contestar, o que evidencia a imprescindibilidade da tutela jurisdicional para resolver a contenda, sem que exaura a via extrajudicial. É esse o entendimento reiterado no STJ.

Confira-se:   STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

SÚMULA 182/STJ.

INTERESSE DE AGIR.

EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

DESNECESSIDADE.

PRETENSÃO RESISTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CONDENAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

O agravo regimental não atacou todos os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a aplicação do óbice previsto na Súmula 182/STJ. 2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal assentou entendimento no sentido de que o prévio requerimento administrativo não é requisito necessário para a configuração de interesse de agir em ação cautelar de exibição de documento. 3.

A jurisprudência desta Corte tem decidido que, em ações cautelares de exibição de documentos, em razão dos princípios da sucumbência e da causalidade, haverá a condenação a honorários advocatícios quando estiver caracterizada, como no presente caso, a resistência à exibição dos documentos pleiteados (AgRg no Ag 1422970/SC, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 08/10/2012). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no AREsp: 405098 RJ 2013/0334564-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/12/2013,  T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2013)   Assim, a inexistência de requerimento administrativo não obsta o desenvolvimento da presente ação.   Com base nisso, rejeito a tese defensiva.   II.

DO MÉRITO  Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

O objeto litigioso cinge-se à insurgência da parte autora contra a inércia do Município Requerido em lhe garantir a progressão funcional na carreira e as gratificações dela decorrentes, em razão da omissão em regulamentar a comissão de avaliação e realizar as avaliações de desempenho.  A Lei Municipal nº 189/2008, de 25/02/2008, que dispõe sobre o Plano de Carreira, Cargos e Remuneração do Magistério Público do Município de Itapicuru, dispõe no seu art. 3º sobre a Gratificação Por Referência, vejamos "art. 3° - Para os efeitos desta Lei considera-se:  (...) XI - Referência: posição distinta na faixa de vencimento por promoção profissional, dentro de cada nível e classes, em função do desempenho profissional."   Dispõe, ademais, o art. 31 da Lei 189/2008, que:   "(...) Art. 31 - Aos servidores integrantes da carreira do Magistério é assegurada à promoção funcional na carreira, por nível, em virtude de obtenção de titulação, por classe mediante tempo de serviço e por referência mediante avaliação de desempenho.     Ocorre que, em que peso o artigo 80 da Lei nº  189/2008, asseverar que o Poder Executivo aprovará o Regulamento de Promoção profissional por referência mediante a avaliação de desempenho do magistério Público, no prazo de 120 dias a contar da sua publicação, conforme consta nos autos, até o presente momento, o Réu, ora Município de Itapicuru/Ba, não implementou a referida gratificação.     Como é cediço, a Administração Pública encontra-se afeta ao princípio da legalidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal, que impõe a obrigação de agir de acordo com os ditames legais.

A Lei Municipal nº 189/2008, que rege a carreira do servidor, estabelece os requisitos para a progressão e percepção de gratificações, incluindo a necessidade de avaliação, vejamos:   Art. 35 - A promoção funcional por referência dar-se-á mediante avaliação de desempenho, levando-se em conta as seguintes condições, fatores e pesos:    I - interstício mínimo de 03 (três) anos na referência em que se encontra; II - frequência regular assim considerada a inexistência de falta ao serviço - peso 1.0 (um); III - aperfeiçoamento funcional, assim considerado a demonstração, pelo servidor, da capacidade para melhor desempenhar as atividades do cargo que ocupa, adquirida em cursos regulares inerentes às atividades realizadas em instituições credenciadas nas seguintes proporções; a)Curso com duração mínima de 360 horas - peso 3.0 (três); b)Curso com duração mínima de 280 horas - peso 2.0 (dois); c)Curso com duração mínima de 180 a 279 horas - peso 1.0 (um); d)Curso com duração mínima de 80 a 179 horas - peso 0.8 (zero ponto oito).

IV - desempenho no trabalho mediante avaliação segundo parâmetro de qualidade do exercício profissional, a serem definidos em regulação própria; V - dedicação exclusiva ao cargo no sistema de ensino - peso 3.0(três); VI - o tempo de serviço na função de atividade do Magistério - peso 1.0 (um) por cada quinquênio de atividade no Magistério Público do município de ITAPICURU; VII - avaliações periódicas de aferição de conhecimento na área curricular em que o professor exerça a docência e de conhecimentos pedagógicos - peso 1.0(um).   § 1° - Para fins de aproveitamento dos cursos previstos neste artigo somente serão valorados cursos concluídos a partir de 1° de janeiro de 2000;    § 2° - Na apreciação do aperfeiçoamento funcional serão avaliados os cursos, trabalhos e estudos relacionados com a área de educação ou a área de atuação do servidor.    § 3° - Na apreciação do aperfeiçoamento profissional a pesquisa e a produção intelectual realizadas no exercício do magistério serão avaliadas pela qualidade, relevância dos seus resultados e pela contribuição ao processo de ensino aprendizagem.    § 4° - O processo de avaliação será conduzido e supervisionado por Comissão designada pelo Secretário de Educação e Cultura do Município e composta de 6(seis) membros, 02 (dois) dos quais indicados pela Secretaria de Educação e Cultura do Município, 02 (dois) representantes do Conselho Municipal de Educação e 02 (dois) representantes da entidade representativa do Magistério Público APLB/SINDICATO.    § 5° - A avaliação de desempenho é compreendida como um processo global anual e permanente de análise das atividades de ensino, administração escolar, supervisão e orientação educacional e será efetuada em conformidade com os critérios e normas constantes desta Lei, a serem complementadas mediante regulamentação específica.    § 6° - Será constituída no prazo de 60(sessenta) dias a partir da publicação da presente Lei uma comissão paritária Prefeitura e APLB para elaborar os regulamentos e critérios de pontuação do processo de avaliação de desempenho.     No entanto, a omissão da Administração Pública em regulamentar e realizar as avaliações de desempenho não pode ser utilizada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação ao servidor público.

Reconhece-se, portanto, a mora do Município em cumprir sua obrigação legal de instituir e promover a avaliação para fins de progressão funcional.

Neste sentido, tem-se a seguinte Jurisprudência:  ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE RECOMPOSIÇÃO E REAJUSTAMENTO DE NÍVEIS C/C COBRANÇA DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS.

PROFESSORA MUNICIPAL DE CAMPINA GRANDE.

PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO .

LEI COMPLEMENTAR Nº 36/2008.

PROGRESSÃO HORIZONTAL SUSPENSA, AGUARDANDO REGULAMENTAÇÃO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO.

INÉRCIA LEGISLATIVA QUE SE PROLONGOU NO TEMPO.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO .

REMESSA NECESSÁRIA.

SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO SE BENEFICIAR COM SUA PRÓPRIA TORPEZA.

PRINCÍPIO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM .

ART. 557, CAPUT, DO CPC C/C SÚMULA Nº 253 DO STJ.

SEGUIMENTO NEGADO.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA .

RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO SEM CARACTERIZAR REFORMATIO IN PEJUS. - Mesmo após a edição da Lei Complementar Nº 36/2008, a progressão horizontal dos professores municipais permaneceu suspensa, aguardando a publicação de um decreto regulamentador, que iria dispor sobre critérios e parâmetros para a alteração de nível, nos termos dos arts. 56, II, e 60, daquele diploma legal. - Observando, contudo, o transcurso de mais de três anos sem que o ente público municipal tenha suprido a lacuna jurídica que impedia a efetivação da progressão horizontal dos seus professores, há de se reconhecer o direito pleiteado pela servidora, eis que a Administração não pode se beneficiar com sua própria torpeza . - (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00261743920118150011, - Não possui -, Relator DES.

JOSE AURELIO DA CRUZ , j. em 05-10-2015)  A jurisprudência pátria, inclusive desta Turma Recursal e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, está pacificada no sentido de que a inércia do Município em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento.

A simples omissão do poder público não pode prejudicar o servidor que já possui o direito à almejada progressão, pois o Poder Executivo não tem a prerrogativa de obstar a aplicação da lei em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.  Assim, diante da inércia da Administração Pública Municipal, tem-se que a omissão administrativa implica no direito do servidor público ao direito à progressão funcional.

A corroborar com o exposto acima, impende destacar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO.

MUNICIPAL.

PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA.

PLEITO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO.

PEDIDO PREJUDICADO À VISTA DO JULGAMENTO MERITÓRIO.

MÉRITO.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 1.520/1997.

PROGRESSÃO HORIZONTAL.

AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA.

OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA.

DIREITO A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FUNCIONAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Pretende o Apelante o reconhecimento da inconstitucionalidade do Plano de Cargos e Salários, Lei 1.520/97, por existir vedação expressa de vinculação do vencimento ao salário mínimo.

Ocorre que, diferente do alegado, o simples cálculo de vantagem com base na menor remuneração do serviço público não implica necessariamente na vinculação ao salário mínimo nacional, proibida no art. 7º, IV, da Constituição Federal e na Súmula Vinculante n. 4 do STF. 2.

Ademais, vale destacar, que a reportada vedação constitucional alude à impossibilidade do reajuste automático, dados os malefícios provocados na economia, o que não ocorre na espécie. 3.

Outrossim, na hipótese em apreço, é incontroverso o vínculo funcional entre a apelada e o Município de Juazeiro, na medida em que inequivocamente demonstrado pelos documentos carreados aos fólios, como também é incontroversa a sua inequívoca condição de funcionária pública municipal concursada e efetivo, conforme Anexo II da Lei Municipal nº 1.520/1997. 4.

Nesse sentido é que, a simples omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o Poder Executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 5.

No caso concreto, em que se exige para a progressão somente o tempo de serviço e a aprovação na avaliação de desempenho, entende-se que a omissão municipal assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados. 6.

Recurso conhecido e improvido.

Pedido de atribuição de efeito suspensivo prejudicado. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0501041- 21.2016.8.05.0146, Relator (a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 17/04/2019)   No mesmo sentido, a se ver, ainda:  APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PROGRESSÃO VERTICAL.

ART. 23 DA LEI MUNICIPAL 762/2007.

COMPROVADO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS IMPONDO A CONCESSÃO DA PROGRESSÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO. (...).

APELO IMPROVIDO. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0503658- 35.2016.8.05.0022, Relator (a): SANDRA INES MORAES RUSCIOLELLI AZEVEDO, Publicado em: 14/05/2019)   RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROGRESSÃO VERTICAL POR MÉRITO.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

OMISSÃO DO EXECUTIVO.

GARANTIA DO DIREITO AO SERVIDOR.

ADICIONAL DE TITULAÇÃO.

COMPROVADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1.

A omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 2.

A inércia do município em realizar a avaliação de conhecimento de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento.(...).

Recurso conhecido e não provido. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0501645- 63.2016.8.05.0022, Relator (a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 29/01/2019).   A alegação de limitação orçamentária, sob a Teoria da Reserva do Possível, não se sustenta para justificar a inação administrativa na garantia de direitos fundamentais já previstos em lei.

Indiscutível que, tal teoria não pode ser utilizada como escudo para omissão administrativa.

A omissão na regulamentação e realização das avaliações impede o exercício do direito à progressão, devendo o Poder Judiciário intervir para assegurar a efetividade da lei.

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que:  "A progressão funcional prevista em lei constitui direito subjetivo do servidor público, não se tratando de mera expectativa de direito.

A omissão da Administração quanto à sua efetivação autoriza a intervenção do Poder Judiciário." (STJ, RMS 42.335/MA, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 10/10/2014)    Diante da inércia da Administração Pública Municipal, resta evidente o direito da parte autora à progressão funcional e às gratificações dela decorrentes, independentemente da realização da avaliação de desempenho que o Município se omitiu em promover.

Os níveis de progressão e as gratificações devidas serão apurados com base na legislação aplicável e na documentação do servidor na fase de cumprimento de sentença. 

III - DISPOSITIVO  Ante o exposto, REJEITO as preliminares arguidas pelo Município Requerido e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:  a)   DECLARAR o direito da parte autora à progressão na carreira e às gratificações dela decorrentes, cujos níveis e referências serão objeto da devida comprovação documental na fase de cumprimento de sentença, em conformidade com a Lei Municipal nº 189/2008 e as demais normas aplicáveis.  b)   Determinar que o Município de Itapicuru proceda, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, à instituição da Comissão de Avaliação de Desempenho, nos termos do art. 35, § 4º, da Lei Municipal nº 189/2008, bem como promova o regular julgamento administrativo dos pedidos de progressão funcional por referência formulados pelos servidores.  c)    Advirto que a omissão ou o atraso injustificado na constituição da referida comissão, ou na análise dos requerimentos administrativos, ensejará o deferimento automático da progressão funcional por referência, com a consequente implementação de todos os efeitos financeiros dela decorrentes, em favor da parte autora, respeitando-se a prescrição quinquenal e o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.  d)   Sobre os valores retroativos, deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.  e)   É admitida a compensação com os valores eventualmente pagos administrativamente pelo Município, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.  O acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.  Após o trânsito em julgado e as cautelas de praxe, arquivem-se os presentes autos.  Intimem-se.       Itapicuru, data do sistema.

ADALBERTO LIMA BORGES FILHO JUIZ DE DIREITO      

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ITAPICURU  Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8001863-41.2023.8.05.0127 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ITAPICURU REQUERENTE: ANDREA DANTAS DA SILVA Advogado(s): JEAN CARLOS DA SILVA registrado(a) civilmente como JEAN CARLOS DA SILVA (OAB:BA49118) REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITAPICURU Advogado(s):    SENTENÇA   Dispensado o relatório formal na forma do art. 38 da Lei 9.099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/2005, passo a um breve resumo do caso.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER promovida pela parte Requerente em face do Município Requerido.

A parte autora alega ser servidora pública municipal e que a inércia do Município em regulamentar a comissão de avaliação e realizar as avaliações de desempenho, impede o seu avanço na carreira e o recebimento das gratificações a que faria jus por previsão legal, notadamente com base na Lei Municipal nº 189/2008.

Busca, portanto, o reconhecimento do direito à progressão na carreira e às gratificações correspondentes, com os devidos pagamentos retroativos.  Devidamente citado, o Município Requerido apresentou contestação, arguindo preliminares e defendendo a improcedência do pedido.

No mérito, alegou, em suma, a ausência de fundamento jurídico e probatório para o pleito autoral, a necessidade de avaliação por comissão especial, e a aplicação da Teoria da Reserva do Possível diante dos limites financeiros.  Decido.  I - FUNDAMENTAÇÃO   DAS PRELIMINARES  Inicialmente, passo à análise das preliminares arguidas pelo Município Requerido:  1.    DA PRELIMINAR DE CONEXÃO: O Requerido arguiu a conexão do presente feito com os processos que envolve as mesmas partes, sustentando que a multiplicidade de demandas decorrentes de uma única relação jurídica pode acarretar decisões conflitantes.

Código de Processo Civil prevê a reunião de processos conexos para julgamento conjunto a fim de evitar a prolação de decisões conflitantes ou contraditórias (Art. 55, caput e § 3º, do CPC).

Contudo, a parte que busca a reunião deve demonstrar a efetiva conexão e o risco concreto de decisões díspares que justifiquem tal medida.

No caso em tela, o Requerido não demonstrou de forma específica a identidade de pedido ou causa de pedir entre o processo em epígrafe e os processos mencionados para fins de conexão, de maneira a tornar imperativa a reunião dos autos.

A mera alegação genérica de "multiplicidade de processos" não supre a necessidade de comprovação dos requisitos legais para a conexão.

Assim, a preliminar de conexão é rejeitada.  2.    DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELA REQUERENTE: O Requerido impugnou os documentos apresentados pela Requerente, afirmando que "não reproduzem com fidelidade a realidade dos fatos", são "manifestamente insuficientes e inservíveis" e que documentos "unilaterais e apócrifos revestem-se de escasso valor probatório".

A impugnação genérica à validade e à fidedignidade dos documentos, sem a especificação de vícios concretos, a apresentação de contraprovas, ou a demonstração de falsidade, e a alegação de insuficiência probatória, constituem matéria que se confunde com o próprio mérito da causa.

A valoração da prova e a suficiência dos documentos para a comprovação do direito alegado serão objeto de análise na sentença, após a instrução probatória ou o julgamento antecipado do mérito.

Dessa forma, a impugnação aos documentos, enquanto preliminar, é rejeitada, sendo a questão remetida para a fase de julgamento do mérito.  3.    DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA: O Requerido impugnou o pedido de gratuidade de justiça formulado pela Requerente, alegando a ausência de comprovação de sua hipossuficiência econômica e que possuiria condições financeiras para arcar com as custas processuais.

Não obstante as alegações do Requerido, a Lei nº 9.099/95, em seu Art. 54, caput, aplicado subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, estabelece que o acesso ao Juizado Especial independe, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.

Dada essa previsão legal, a análise da condição de hipossuficiência da parte autora torna-se desnecessária nesta fase processual, por não haver custas a serem recolhidas.

Inclusive, no início do processo, a justiça gratuita já havia sido assinalada como concedida.

Portanto, a impugnação ao pedido de gratuidade judiciária é rejeitada.    4.    CARÊNCIA DA AÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO DE AGIR RESISTIDA   A parte requerida, em sua contestação, arguiu a inexistência de interesse de agir em razão da inexistência de requerimento na via administrativa.

A preliminar não merece prosperar.   Embora o Código de Processo Civil de 2015 não tenha adotado expressamente a Teoria da Asserção, parte significativa da doutrina processualista admite que a valoração do interesse de agir é aferido pela indicação na inicial, de necessidade, utilidade e adequação da medida pretendida, materializadas na utilização do instrumento adequado e na demonstração de que a procedência ou não da tutela repercutirá nos interesses jurídicos e econômicos.   A análise da verosimilhança ou não das alegações dele, em outras palavras, aferir se o direito postulado pelo requerente procede ou não é relegada para o momento da apreciação do mérito.   Como reforço de argumentação, não é demais mencionar as sensatas palavras de ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni, na análise das condições da ação, "o que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito" (MARINONI,apud DIDIER, Fredie Jr.

Curso de Direito Processual Civil. 11º ed.

Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 182).   Neste mesmo sentido, tem se manifestado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cujo julgado representativo deste entendimento colacionamos abaixo:   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA DA REQUERIDA. 1.

Segundo a jurisprudência desta Corte, as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

Precedentes. 2. É inviável a denunciação da lide com fundamento no art. 125, II, do CPC/15 nas hipóteses em que não se verifica direito de regresso, mas sim pretensão ao reconhecimento de culpa de terceiro pelo evento danoso.

Precedentes. 3.

A reforma do acórdão recorrido demandaria análise da legislação local para afastar um dos fundamentos adotado pelo Tribunal de origem.

Incidência da Súmula 280/STF. 4.

A apresentação de razões dissociadas do fundamento adotado pelo acórdão recorrido impõe o reconhecimento da incidência da Súmula 284 do STF, por analogia.

Precedentes 5.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1230412/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019)   Quanto ao não exaurimento da via administrativa, vê-se que a parte requerida, embora alegue a desnecessidade da tutela judicial, não resolveu o problema administrativamente, preferindo contestar, o que evidencia a imprescindibilidade da tutela jurisdicional para resolver a contenda, sem que exaura a via extrajudicial. É esse o entendimento reiterado no STJ.

Confira-se:   STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

SÚMULA 182/STJ.

INTERESSE DE AGIR.

EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

DESNECESSIDADE.

PRETENSÃO RESISTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CONDENAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

O agravo regimental não atacou todos os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a aplicação do óbice previsto na Súmula 182/STJ. 2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal assentou entendimento no sentido de que o prévio requerimento administrativo não é requisito necessário para a configuração de interesse de agir em ação cautelar de exibição de documento. 3.

A jurisprudência desta Corte tem decidido que, em ações cautelares de exibição de documentos, em razão dos princípios da sucumbência e da causalidade, haverá a condenação a honorários advocatícios quando estiver caracterizada, como no presente caso, a resistência à exibição dos documentos pleiteados (AgRg no Ag 1422970/SC, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 08/10/2012). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no AREsp: 405098 RJ 2013/0334564-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/12/2013,  T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2013)   Assim, a inexistência de requerimento administrativo não obsta o desenvolvimento da presente ação.   Com base nisso, rejeito a tese defensiva.   II.

DO MÉRITO  Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

O objeto litigioso cinge-se à insurgência da parte autora contra a inércia do Município Requerido em lhe garantir a progressão funcional na carreira e as gratificações dela decorrentes, em razão da omissão em regulamentar a comissão de avaliação e realizar as avaliações de desempenho.  A Lei Municipal nº 189/2008, de 25/02/2008, que dispõe sobre o Plano de Carreira, Cargos e Remuneração do Magistério Público do Município de Itapicuru, dispõe no seu art. 3º sobre a Gratificação Por Referência, vejamos "art. 3° - Para os efeitos desta Lei considera-se:  (...) XI - Referência: posição distinta na faixa de vencimento por promoção profissional, dentro de cada nível e classes, em função do desempenho profissional."   Dispõe, ademais, o art. 31 da Lei 189/2008, que:   "(...) Art. 31 - Aos servidores integrantes da carreira do Magistério é assegurada à promoção funcional na carreira, por nível, em virtude de obtenção de titulação, por classe mediante tempo de serviço e por referência mediante avaliação de desempenho.     Ocorre que, em que peso o artigo 80 da Lei nº  189/2008, asseverar que o Poder Executivo aprovará o Regulamento de Promoção profissional por referência mediante a avaliação de desempenho do magistério Público, no prazo de 120 dias a contar da sua publicação, conforme consta nos autos, até o presente momento, o Réu, ora Município de Itapicuru/Ba, não implementou a referida gratificação.     Como é cediço, a Administração Pública encontra-se afeta ao princípio da legalidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal, que impõe a obrigação de agir de acordo com os ditames legais.

A Lei Municipal nº 189/2008, que rege a carreira do servidor, estabelece os requisitos para a progressão e percepção de gratificações, incluindo a necessidade de avaliação, vejamos:   Art. 35 - A promoção funcional por referência dar-se-á mediante avaliação de desempenho, levando-se em conta as seguintes condições, fatores e pesos:    I - interstício mínimo de 03 (três) anos na referência em que se encontra; II - frequência regular assim considerada a inexistência de falta ao serviço - peso 1.0 (um); III - aperfeiçoamento funcional, assim considerado a demonstração, pelo servidor, da capacidade para melhor desempenhar as atividades do cargo que ocupa, adquirida em cursos regulares inerentes às atividades realizadas em instituições credenciadas nas seguintes proporções; a)Curso com duração mínima de 360 horas - peso 3.0 (três); b)Curso com duração mínima de 280 horas - peso 2.0 (dois); c)Curso com duração mínima de 180 a 279 horas - peso 1.0 (um); d)Curso com duração mínima de 80 a 179 horas - peso 0.8 (zero ponto oito).

IV - desempenho no trabalho mediante avaliação segundo parâmetro de qualidade do exercício profissional, a serem definidos em regulação própria; V - dedicação exclusiva ao cargo no sistema de ensino - peso 3.0(três); VI - o tempo de serviço na função de atividade do Magistério - peso 1.0 (um) por cada quinquênio de atividade no Magistério Público do município de ITAPICURU; VII - avaliações periódicas de aferição de conhecimento na área curricular em que o professor exerça a docência e de conhecimentos pedagógicos - peso 1.0(um).   § 1° - Para fins de aproveitamento dos cursos previstos neste artigo somente serão valorados cursos concluídos a partir de 1° de janeiro de 2000;    § 2° - Na apreciação do aperfeiçoamento funcional serão avaliados os cursos, trabalhos e estudos relacionados com a área de educação ou a área de atuação do servidor.    § 3° - Na apreciação do aperfeiçoamento profissional a pesquisa e a produção intelectual realizadas no exercício do magistério serão avaliadas pela qualidade, relevância dos seus resultados e pela contribuição ao processo de ensino aprendizagem.    § 4° - O processo de avaliação será conduzido e supervisionado por Comissão designada pelo Secretário de Educação e Cultura do Município e composta de 6(seis) membros, 02 (dois) dos quais indicados pela Secretaria de Educação e Cultura do Município, 02 (dois) representantes do Conselho Municipal de Educação e 02 (dois) representantes da entidade representativa do Magistério Público APLB/SINDICATO.    § 5° - A avaliação de desempenho é compreendida como um processo global anual e permanente de análise das atividades de ensino, administração escolar, supervisão e orientação educacional e será efetuada em conformidade com os critérios e normas constantes desta Lei, a serem complementadas mediante regulamentação específica.    § 6° - Será constituída no prazo de 60(sessenta) dias a partir da publicação da presente Lei uma comissão paritária Prefeitura e APLB para elaborar os regulamentos e critérios de pontuação do processo de avaliação de desempenho.     No entanto, a omissão da Administração Pública em regulamentar e realizar as avaliações de desempenho não pode ser utilizada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação ao servidor público.

Reconhece-se, portanto, a mora do Município em cumprir sua obrigação legal de instituir e promover a avaliação para fins de progressão funcional.

Neste sentido, tem-se a seguinte Jurisprudência:  ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE RECOMPOSIÇÃO E REAJUSTAMENTO DE NÍVEIS C/C COBRANÇA DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS.

PROFESSORA MUNICIPAL DE CAMPINA GRANDE.

PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO .

LEI COMPLEMENTAR Nº 36/2008.

PROGRESSÃO HORIZONTAL SUSPENSA, AGUARDANDO REGULAMENTAÇÃO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO.

INÉRCIA LEGISLATIVA QUE SE PROLONGOU NO TEMPO.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO .

REMESSA NECESSÁRIA.

SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO SE BENEFICIAR COM SUA PRÓPRIA TORPEZA.

PRINCÍPIO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM .

ART. 557, CAPUT, DO CPC C/C SÚMULA Nº 253 DO STJ.

SEGUIMENTO NEGADO.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA .

RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO SEM CARACTERIZAR REFORMATIO IN PEJUS. - Mesmo após a edição da Lei Complementar Nº 36/2008, a progressão horizontal dos professores municipais permaneceu suspensa, aguardando a publicação de um decreto regulamentador, que iria dispor sobre critérios e parâmetros para a alteração de nível, nos termos dos arts. 56, II, e 60, daquele diploma legal. - Observando, contudo, o transcurso de mais de três anos sem que o ente público municipal tenha suprido a lacuna jurídica que impedia a efetivação da progressão horizontal dos seus professores, há de se reconhecer o direito pleiteado pela servidora, eis que a Administração não pode se beneficiar com sua própria torpeza . - (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00261743920118150011, - Não possui -, Relator DES.

JOSE AURELIO DA CRUZ , j. em 05-10-2015)  A jurisprudência pátria, inclusive desta Turma Recursal e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, está pacificada no sentido de que a inércia do Município em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento.

A simples omissão do poder público não pode prejudicar o servidor que já possui o direito à almejada progressão, pois o Poder Executivo não tem a prerrogativa de obstar a aplicação da lei em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.  Assim, diante da inércia da Administração Pública Municipal, tem-se que a omissão administrativa implica no direito do servidor público ao direito à progressão funcional.

A corroborar com o exposto acima, impende destacar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO.

MUNICIPAL.

PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA.

PLEITO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO.

PEDIDO PREJUDICADO À VISTA DO JULGAMENTO MERITÓRIO.

MÉRITO.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 1.520/1997.

PROGRESSÃO HORIZONTAL.

AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA.

OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA.

DIREITO A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FUNCIONAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Pretende o Apelante o reconhecimento da inconstitucionalidade do Plano de Cargos e Salários, Lei 1.520/97, por existir vedação expressa de vinculação do vencimento ao salário mínimo.

Ocorre que, diferente do alegado, o simples cálculo de vantagem com base na menor remuneração do serviço público não implica necessariamente na vinculação ao salário mínimo nacional, proibida no art. 7º, IV, da Constituição Federal e na Súmula Vinculante n. 4 do STF. 2.

Ademais, vale destacar, que a reportada vedação constitucional alude à impossibilidade do reajuste automático, dados os malefícios provocados na economia, o que não ocorre na espécie. 3.

Outrossim, na hipótese em apreço, é incontroverso o vínculo funcional entre a apelada e o Município de Juazeiro, na medida em que inequivocamente demonstrado pelos documentos carreados aos fólios, como também é incontroversa a sua inequívoca condição de funcionária pública municipal concursada e efetivo, conforme Anexo II da Lei Municipal nº 1.520/1997. 4.

Nesse sentido é que, a simples omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o Poder Executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 5.

No caso concreto, em que se exige para a progressão somente o tempo de serviço e a aprovação na avaliação de desempenho, entende-se que a omissão municipal assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados. 6.

Recurso conhecido e improvido.

Pedido de atribuição de efeito suspensivo prejudicado. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0501041- 21.2016.8.05.0146, Relator (a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 17/04/2019)   No mesmo sentido, a se ver, ainda:  APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PROGRESSÃO VERTICAL.

ART. 23 DA LEI MUNICIPAL 762/2007.

COMPROVADO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS IMPONDO A CONCESSÃO DA PROGRESSÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO. (...).

APELO IMPROVIDO. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0503658- 35.2016.8.05.0022, Relator (a): SANDRA INES MORAES RUSCIOLELLI AZEVEDO, Publicado em: 14/05/2019)   RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROGRESSÃO VERTICAL POR MÉRITO.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

OMISSÃO DO EXECUTIVO.

GARANTIA DO DIREITO AO SERVIDOR.

ADICIONAL DE TITULAÇÃO.

COMPROVADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1.

A omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 2.

A inércia do município em realizar a avaliação de conhecimento de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento.(...).

Recurso conhecido e não provido. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0501645- 63.2016.8.05.0022, Relator (a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 29/01/2019).   A alegação de limitação orçamentária, sob a Teoria da Reserva do Possível, não se sustenta para justificar a inação administrativa na garantia de direitos fundamentais já previstos em lei.

Indiscutível que, tal teoria não pode ser utilizada como escudo para omissão administrativa.

A omissão na regulamentação e realização das avaliações impede o exercício do direito à progressão, devendo o Poder Judiciário intervir para assegurar a efetividade da lei.

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que:  "A progressão funcional prevista em lei constitui direito subjetivo do servidor público, não se tratando de mera expectativa de direito.

A omissão da Administração quanto à sua efetivação autoriza a intervenção do Poder Judiciário." (STJ, RMS 42.335/MA, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 10/10/2014)    Diante da inércia da Administração Pública Municipal, resta evidente o direito da parte autora à progressão funcional e às gratificações dela decorrentes, independentemente da realização da avaliação de desempenho que o Município se omitiu em promover.

Os níveis de progressão e as gratificações devidas serão apurados com base na legislação aplicável e na documentação do servidor na fase de cumprimento de sentença. 

III - DISPOSITIVO  Ante o exposto, REJEITO as preliminares arguidas pelo Município Requerido e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:  a)   DECLARAR o direito da parte autora à progressão na carreira e às gratificações dela decorrentes, cujos níveis e referências serão objeto da devida comprovação documental na fase de cumprimento de sentença, em conformidade com a Lei Municipal nº 189/2008 e as demais normas aplicáveis.  b)   Determinar que o Município de Itapicuru proceda, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, à instituição da Comissão de Avaliação de Desempenho, nos termos do art. 35, § 4º, da Lei Municipal nº 189/2008, bem como promova o regular julgamento administrativo dos pedidos de progressão funcional por referência formulados pelos servidores.  c)    Advirto que a omissão ou o atraso injustificado na constituição da referida comissão, ou na análise dos requerimentos administrativos, ensejará o deferimento automático da progressão funcional por referência, com a consequente implementação de todos os efeitos financeiros dela decorrentes, em favor da parte autora, respeitando-se a prescrição quinquenal e o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.  d)   Sobre os valores retroativos, deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.  e)   É admitida a compensação com os valores eventualmente pagos administrativamente pelo Município, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.  O acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.  Após o trânsito em julgado e as cautelas de praxe, arquivem-se os presentes autos.  Intimem-se.       Itapicuru, data do sistema.

ADALBERTO LIMA BORGES FILHO JUIZ DE DIREITO      

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ITAPICURU  Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8001863-41.2023.8.05.0127 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE ITAPICURU REQUERENTE: ANDREA DANTAS DA SILVA Advogado(s): JEAN CARLOS DA SILVA registrado(a) civilmente como JEAN CARLOS DA SILVA (OAB:BA49118) REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITAPICURU Advogado(s):    SENTENÇA   Dispensado o relatório formal na forma do art. 38 da Lei 9.099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/2005, passo a um breve resumo do caso.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER promovida pela parte Requerente em face do Município Requerido.

A parte autora alega ser servidora pública municipal e que a inércia do Município em regulamentar a comissão de avaliação e realizar as avaliações de desempenho, impede o seu avanço na carreira e o recebimento das gratificações a que faria jus por previsão legal, notadamente com base na Lei Municipal nº 189/2008.

Busca, portanto, o reconhecimento do direito à progressão na carreira e às gratificações correspondentes, com os devidos pagamentos retroativos.  Devidamente citado, o Município Requerido apresentou contestação, arguindo preliminares e defendendo a improcedência do pedido.

No mérito, alegou, em suma, a ausência de fundamento jurídico e probatório para o pleito autoral, a necessidade de avaliação por comissão especial, e a aplicação da Teoria da Reserva do Possível diante dos limites financeiros.  Decido.  I - FUNDAMENTAÇÃO   DAS PRELIMINARES  Inicialmente, passo à análise das preliminares arguidas pelo Município Requerido:  1.    DA PRELIMINAR DE CONEXÃO: O Requerido arguiu a conexão do presente feito com os processos que envolve as mesmas partes, sustentando que a multiplicidade de demandas decorrentes de uma única relação jurídica pode acarretar decisões conflitantes.

Código de Processo Civil prevê a reunião de processos conexos para julgamento conjunto a fim de evitar a prolação de decisões conflitantes ou contraditórias (Art. 55, caput e § 3º, do CPC).

Contudo, a parte que busca a reunião deve demonstrar a efetiva conexão e o risco concreto de decisões díspares que justifiquem tal medida.

No caso em tela, o Requerido não demonstrou de forma específica a identidade de pedido ou causa de pedir entre o processo em epígrafe e os processos mencionados para fins de conexão, de maneira a tornar imperativa a reunião dos autos.

A mera alegação genérica de "multiplicidade de processos" não supre a necessidade de comprovação dos requisitos legais para a conexão.

Assim, a preliminar de conexão é rejeitada.  2.    DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELA REQUERENTE: O Requerido impugnou os documentos apresentados pela Requerente, afirmando que "não reproduzem com fidelidade a realidade dos fatos", são "manifestamente insuficientes e inservíveis" e que documentos "unilaterais e apócrifos revestem-se de escasso valor probatório".

A impugnação genérica à validade e à fidedignidade dos documentos, sem a especificação de vícios concretos, a apresentação de contraprovas, ou a demonstração de falsidade, e a alegação de insuficiência probatória, constituem matéria que se confunde com o próprio mérito da causa.

A valoração da prova e a suficiência dos documentos para a comprovação do direito alegado serão objeto de análise na sentença, após a instrução probatória ou o julgamento antecipado do mérito.

Dessa forma, a impugnação aos documentos, enquanto preliminar, é rejeitada, sendo a questão remetida para a fase de julgamento do mérito.  3.    DA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA: O Requerido impugnou o pedido de gratuidade de justiça formulado pela Requerente, alegando a ausência de comprovação de sua hipossuficiência econômica e que possuiria condições financeiras para arcar com as custas processuais.

Não obstante as alegações do Requerido, a Lei nº 9.099/95, em seu Art. 54, caput, aplicado subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, estabelece que o acesso ao Juizado Especial independe, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.

Dada essa previsão legal, a análise da condição de hipossuficiência da parte autora torna-se desnecessária nesta fase processual, por não haver custas a serem recolhidas.

Inclusive, no início do processo, a justiça gratuita já havia sido assinalada como concedida.

Portanto, a impugnação ao pedido de gratuidade judiciária é rejeitada.    4.    CARÊNCIA DA AÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO DE AGIR RESISTIDA   A parte requerida, em sua contestação, arguiu a inexistência de interesse de agir em razão da inexistência de requerimento na via administrativa.

A preliminar não merece prosperar.   Embora o Código de Processo Civil de 2015 não tenha adotado expressamente a Teoria da Asserção, parte significativa da doutrina processualista admite que a valoração do interesse de agir é aferido pela indicação na inicial, de necessidade, utilidade e adequação da medida pretendida, materializadas na utilização do instrumento adequado e na demonstração de que a procedência ou não da tutela repercutirá nos interesses jurídicos e econômicos.   A análise da verosimilhança ou não das alegações dele, em outras palavras, aferir se o direito postulado pelo requerente procede ou não é relegada para o momento da apreciação do mérito.   Como reforço de argumentação, não é demais mencionar as sensatas palavras de ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni, na análise das condições da ação, "o que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito" (MARINONI,apud DIDIER, Fredie Jr.

Curso de Direito Processual Civil. 11º ed.

Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 182).   Neste mesmo sentido, tem se manifestado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cujo julgado representativo deste entendimento colacionamos abaixo:   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA DA REQUERIDA. 1.

Segundo a jurisprudência desta Corte, as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

Precedentes. 2. É inviável a denunciação da lide com fundamento no art. 125, II, do CPC/15 nas hipóteses em que não se verifica direito de regresso, mas sim pretensão ao reconhecimento de culpa de terceiro pelo evento danoso.

Precedentes. 3.

A reforma do acórdão recorrido demandaria análise da legislação local para afastar um dos fundamentos adotado pelo Tribunal de origem.

Incidência da Súmula 280/STF. 4.

A apresentação de razões dissociadas do fundamento adotado pelo acórdão recorrido impõe o reconhecimento da incidência da Súmula 284 do STF, por analogia.

Precedentes 5.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1230412/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 22/11/2019)   Quanto ao não exaurimento da via administrativa, vê-se que a parte requerida, embora alegue a desnecessidade da tutela judicial, não resolveu o problema administrativamente, preferindo contestar, o que evidencia a imprescindibilidade da tutela jurisdicional para resolver a contenda, sem que exaura a via extrajudicial. É esse o entendimento reiterado no STJ.

Confira-se:   STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

SÚMULA 182/STJ.

INTERESSE DE AGIR.

EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

DESNECESSIDADE.

PRETENSÃO RESISTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CONDENAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

O agravo regimental não atacou todos os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a aplicação do óbice previsto na Súmula 182/STJ. 2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal assentou entendimento no sentido de que o prévio requerimento administrativo não é requisito necessário para a configuração de interesse de agir em ação cautelar de exibição de documento. 3.

A jurisprudência desta Corte tem decidido que, em ações cautelares de exibição de documentos, em razão dos princípios da sucumbência e da causalidade, haverá a condenação a honorários advocatícios quando estiver caracterizada, como no presente caso, a resistência à exibição dos documentos pleiteados (AgRg no Ag 1422970/SC, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 08/10/2012). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no AREsp: 405098 RJ 2013/0334564-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/12/2013,  T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2013)   Assim, a inexistência de requerimento administrativo não obsta o desenvolvimento da presente ação.   Com base nisso, rejeito a tese defensiva.   II.

DO MÉRITO  Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

O objeto litigioso cinge-se à insurgência da parte autora contra a inércia do Município Requerido em lhe garantir a progressão funcional na carreira e as gratificações dela decorrentes, em razão da omissão em regulamentar a comissão de avaliação e realizar as avaliações de desempenho.  A Lei Municipal nº 189/2008, de 25/02/2008, que dispõe sobre o Plano de Carreira, Cargos e Remuneração do Magistério Público do Município de Itapicuru, dispõe no seu art. 3º sobre a Gratificação Por Referência, vejamos "art. 3° - Para os efeitos desta Lei considera-se:  (...) XI - Referência: posição distinta na faixa de vencimento por promoção profissional, dentro de cada nível e classes, em função do desempenho profissional."   Dispõe, ademais, o art. 31 da Lei 189/2008, que:   "(...) Art. 31 - Aos servidores integrantes da carreira do Magistério é assegurada à promoção funcional na carreira, por nível, em virtude de obtenção de titulação, por classe mediante tempo de serviço e por referência mediante avaliação de desempenho.     Ocorre que, em que peso o artigo 80 da Lei nº  189/2008, asseverar que o Poder Executivo aprovará o Regulamento de Promoção profissional por referência mediante a avaliação de desempenho do magistério Público, no prazo de 120 dias a contar da sua publicação, conforme consta nos autos, até o presente momento, o Réu, ora Município de Itapicuru/Ba, não implementou a referida gratificação.     Como é cediço, a Administração Pública encontra-se afeta ao princípio da legalidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal, que impõe a obrigação de agir de acordo com os ditames legais.

A Lei Municipal nº 189/2008, que rege a carreira do servidor, estabelece os requisitos para a progressão e percepção de gratificações, incluindo a necessidade de avaliação, vejamos:   Art. 35 - A promoção funcional por referência dar-se-á mediante avaliação de desempenho, levando-se em conta as seguintes condições, fatores e pesos:    I - interstício mínimo de 03 (três) anos na referência em que se encontra; II - frequência regular assim considerada a inexistência de falta ao serviço - peso 1.0 (um); III - aperfeiçoamento funcional, assim considerado a demonstração, pelo servidor, da capacidade para melhor desempenhar as atividades do cargo que ocupa, adquirida em cursos regulares inerentes às atividades realizadas em instituições credenciadas nas seguintes proporções; a)Curso com duração mínima de 360 horas - peso 3.0 (três); b)Curso com duração mínima de 280 horas - peso 2.0 (dois); c)Curso com duração mínima de 180 a 279 horas - peso 1.0 (um); d)Curso com duração mínima de 80 a 179 horas - peso 0.8 (zero ponto oito).

IV - desempenho no trabalho mediante avaliação segundo parâmetro de qualidade do exercício profissional, a serem definidos em regulação própria; V - dedicação exclusiva ao cargo no sistema de ensino - peso 3.0(três); VI - o tempo de serviço na função de atividade do Magistério - peso 1.0 (um) por cada quinquênio de atividade no Magistério Público do município de ITAPICURU; VII - avaliações periódicas de aferição de conhecimento na área curricular em que o professor exerça a docência e de conhecimentos pedagógicos - peso 1.0(um).   § 1° - Para fins de aproveitamento dos cursos previstos neste artigo somente serão valorados cursos concluídos a partir de 1° de janeiro de 2000;    § 2° - Na apreciação do aperfeiçoamento funcional serão avaliados os cursos, trabalhos e estudos relacionados com a área de educação ou a área de atuação do servidor.    § 3° - Na apreciação do aperfeiçoamento profissional a pesquisa e a produção intelectual realizadas no exercício do magistério serão avaliadas pela qualidade, relevância dos seus resultados e pela contribuição ao processo de ensino aprendizagem.    § 4° - O processo de avaliação será conduzido e supervisionado por Comissão designada pelo Secretário de Educação e Cultura do Município e composta de 6(seis) membros, 02 (dois) dos quais indicados pela Secretaria de Educação e Cultura do Município, 02 (dois) representantes do Conselho Municipal de Educação e 02 (dois) representantes da entidade representativa do Magistério Público APLB/SINDICATO.    § 5° - A avaliação de desempenho é compreendida como um processo global anual e permanente de análise das atividades de ensino, administração escolar, supervisão e orientação educacional e será efetuada em conformidade com os critérios e normas constantes desta Lei, a serem complementadas mediante regulamentação específica.    § 6° - Será constituída no prazo de 60(sessenta) dias a partir da publicação da presente Lei uma comissão paritária Prefeitura e APLB para elaborar os regulamentos e critérios de pontuação do processo de avaliação de desempenho.     No entanto, a omissão da Administração Pública em regulamentar e realizar as avaliações de desempenho não pode ser utilizada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação ao servidor público.

Reconhece-se, portanto, a mora do Município em cumprir sua obrigação legal de instituir e promover a avaliação para fins de progressão funcional.

Neste sentido, tem-se a seguinte Jurisprudência:  ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE RECOMPOSIÇÃO E REAJUSTAMENTO DE NÍVEIS C/C COBRANÇA DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS.

PROFESSORA MUNICIPAL DE CAMPINA GRANDE.

PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO .

LEI COMPLEMENTAR Nº 36/2008.

PROGRESSÃO HORIZONTAL SUSPENSA, AGUARDANDO REGULAMENTAÇÃO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO.

INÉRCIA LEGISLATIVA QUE SE PROLONGOU NO TEMPO.

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO .

REMESSA NECESSÁRIA.

SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO SE BENEFICIAR COM SUA PRÓPRIA TORPEZA.

PRINCÍPIO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM .

ART. 557, CAPUT, DO CPC C/C SÚMULA Nº 253 DO STJ.

SEGUIMENTO NEGADO.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA .

RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO SEM CARACTERIZAR REFORMATIO IN PEJUS. - Mesmo após a edição da Lei Complementar Nº 36/2008, a progressão horizontal dos professores municipais permaneceu suspensa, aguardando a publicação de um decreto regulamentador, que iria dispor sobre critérios e parâmetros para a alteração de nível, nos termos dos arts. 56, II, e 60, daquele diploma legal. - Observando, contudo, o transcurso de mais de três anos sem que o ente público municipal tenha suprido a lacuna jurídica que impedia a efetivação da progressão horizontal dos seus professores, há de se reconhecer o direito pleiteado pela servidora, eis que a Administração não pode se beneficiar com sua própria torpeza . - (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00261743920118150011, - Não possui -, Relator DES.

JOSE AURELIO DA CRUZ , j. em 05-10-2015)  A jurisprudência pátria, inclusive desta Turma Recursal e do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, está pacificada no sentido de que a inércia do Município em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento.

A simples omissão do poder público não pode prejudicar o servidor que já possui o direito à almejada progressão, pois o Poder Executivo não tem a prerrogativa de obstar a aplicação da lei em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.  Assim, diante da inércia da Administração Pública Municipal, tem-se que a omissão administrativa implica no direito do servidor público ao direito à progressão funcional.

A corroborar com o exposto acima, impende destacar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO.

MUNICIPAL.

PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA.

PLEITO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO.

PEDIDO PREJUDICADO À VISTA DO JULGAMENTO MERITÓRIO.

MÉRITO.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 1.520/1997.

PROGRESSÃO HORIZONTAL.

AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA.

OMISSÃO NÃO JUSTIFICADA.

DIREITO A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FUNCIONAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Pretende o Apelante o reconhecimento da inconstitucionalidade do Plano de Cargos e Salários, Lei 1.520/97, por existir vedação expressa de vinculação do vencimento ao salário mínimo.

Ocorre que, diferente do alegado, o simples cálculo de vantagem com base na menor remuneração do serviço público não implica necessariamente na vinculação ao salário mínimo nacional, proibida no art. 7º, IV, da Constituição Federal e na Súmula Vinculante n. 4 do STF. 2.

Ademais, vale destacar, que a reportada vedação constitucional alude à impossibilidade do reajuste automático, dados os malefícios provocados na economia, o que não ocorre na espécie. 3.

Outrossim, na hipótese em apreço, é incontroverso o vínculo funcional entre a apelada e o Município de Juazeiro, na medida em que inequivocamente demonstrado pelos documentos carreados aos fólios, como também é incontroversa a sua inequívoca condição de funcionária pública municipal concursada e efetivo, conforme Anexo II da Lei Municipal nº 1.520/1997. 4.

Nesse sentido é que, a simples omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o Poder Executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 5.

No caso concreto, em que se exige para a progressão somente o tempo de serviço e a aprovação na avaliação de desempenho, entende-se que a omissão municipal assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados. 6.

Recurso conhecido e improvido.

Pedido de atribuição de efeito suspensivo prejudicado. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0501041- 21.2016.8.05.0146, Relator (a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 17/04/2019)   No mesmo sentido, a se ver, ainda:  APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PROGRESSÃO VERTICAL.

ART. 23 DA LEI MUNICIPAL 762/2007.

COMPROVADO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS IMPONDO A CONCESSÃO DA PROGRESSÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO. (...).

APELO IMPROVIDO. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0503658- 35.2016.8.05.0022, Relator (a): SANDRA INES MORAES RUSCIOLELLI AZEVEDO, Publicado em: 14/05/2019)   RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

PROGRESSÃO VERTICAL POR MÉRITO.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

OMISSÃO DO EXECUTIVO.

GARANTIA DO DIREITO AO SERVIDOR.

ADICIONAL DE TITULAÇÃO.

COMPROVADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1.

A omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 2.

A inércia do município em realizar a avaliação de conhecimento de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento.(...).

Recurso conhecido e não provido. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0501645- 63.2016.8.05.0022, Relator (a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 29/01/2019).   A alegação de limitação orçamentária, sob a Teoria da Reserva do Possível, não se sustenta para justificar a inação administrativa na garantia de direitos fundamentais já previstos em lei.

Indiscutível que, tal teoria não pode ser utilizada como escudo para omissão administrativa.

A omissão na regulamentação e realização das avaliações impede o exercício do direito à progressão, devendo o Poder Judiciário intervir para assegurar a efetividade da lei.

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que:  "A progressão funcional prevista em lei constitui direito subjetivo do servidor público, não se tratando de mera expectativa de direito.

A omissão da Administração quanto à sua efetivação autoriza a intervenção do Poder Judiciário." (STJ, RMS 42.335/MA, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 10/10/2014)    Diante da inércia da Administração Pública Municipal, resta evidente o direito da parte autora à progressão funcional e às gratificações dela decorrentes, independentemente da realização da avaliação de desempenho que o Município se omitiu em promover.

Os níveis de progressão e as gratificações devidas serão apurados com base na legislação aplicável e na documentação do servidor na fase de cumprimento de sentença. 

III - DISPOSITIVO  Ante o exposto, REJEITO as preliminares arguidas pelo Município Requerido e, no mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:  a)   DECLARAR o direito da parte autora à progressão na carreira e às gratificações dela decorrentes, cujos níveis e referências serão objeto da devida comprovação documental na fase de cumprimento de sentença, em conformidade com a Lei Municipal nº 189/2008 e as demais normas aplicáveis.  b)   Determinar que o Município de Itapicuru proceda, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, à instituição da Comissão de Avaliação de Desempenho, nos termos do art. 35, § 4º, da Lei Municipal nº 189/2008, bem como promova o regular julgamento administrativo dos pedidos de progressão funcional por referência formulados pelos servidores.  c)    Advirto que a omissão ou o atraso injustificado na constituição da referida comissão, ou na análise dos requerimentos administrativos, ensejará o deferimento automático da progressão funcional por referência, com a consequente implementação de todos os efeitos financeiros dela decorrentes, em favor da parte autora, respeitando-se a prescrição quinquenal e o teto dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.  d)   Sobre os valores retroativos, deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.  e)   É admitida a compensação com os valores eventualmente pagos administrativamente pelo Município, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos.  O acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.  Após o trânsito em julgado e as cautelas de praxe, arquivem-se os presentes autos.  Intimem-se.       Itapicuru, data do sistema.

ADALBERTO LIMA BORGES FILHO JUIZ DE DIREITO