TJBA - 8001038-91.2023.8.05.0032

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BRUMADO INTIMAÇÃO 8001038-91.2023.8.05.0032 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Brumado Impetrante: Joherberth Campos Protazio Advogado: Jailton Simoes De Oliveira Neto (OAB:BA52651) Impetrado: Consorcio Publico Interfederativo De Saude Da Regiao De Brumado Advogado: Italo Sergio Alcantara Dos Santos (OAB:BA71070) Impetrado: Municipio De Brumado Impetrado: Diretor / Presidente Do Consórcio Público Interfederativo De Saúde Da Região De Brumado Advogado: Italo Sergio Alcantara Dos Santos (OAB:BA71070) Terceiro Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BRUMADO Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8001038-91.2023.8.05.0032 Órgão Julgador: 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BRUMADO IMPETRANTE: JOHERBERTH CAMPOS PROTAZIO Advogado(s): JAILTON SIMOES DE OLIVEIRA NETO (OAB:BA52651) IMPETRADO: CONSORCIO PUBLICO INTERFEDERATIVO DE SAUDE DA REGIAO DE BRUMADO e outros (2) Advogado(s): ITALO SERGIO ALCANTARA DOS SANTOS (OAB:BA71070) SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por JOHERBERTH CAMPOS PROTÁZIO, contra ato supostamente ilegal do MUNICÍPIO DE BRUMADO e do CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE BRUMADO, representado por sua diretora geral ELIZANGELA ROSA DA SILVA VIEIRA.

Alega, em resumo (ID 49510905): a) que se submeteu ao processo seletivo regido pelo Edital n.º 01/2021 realizado pelos Réus para provimento de cargo de técnico em radiologia, mamografia, raio-x e densitometria óssea; b) que foram disponibilizadas 06 (seis) vagas para a função pleiteada, 04 (quatro) delas para ampla concorrência 02 (duas) para cotas; c) que foi aprovado em 2º lugar pelas cotas; d) que o certame foi homologado em 31/05/2021, com prazo de validade até 31/05/2023; e) que apesar de ter sido aprovado dentro do número de vagas previstas pelo Edital, até a data de ajuizamento da ação (02/05/2023), não havia sido convocado; f) que tem conhecimento de que o cargo pleiteado está ocupado por funcionário terceirizado; g) que possui direito líquido e certo à nomeação.

Colacionou, com a inicial, documentos de ID's 384395288 a 384395295.

Em decisão ID 384430870, foi deferida a gratuidade da justiça ao autor, indeferida a liminar e determinada a intimação dos Requeridos para prestarem informações.

O MUNICÍPIO DE BRUMADO prestou informações em ID 388241699 e aduziu: a) preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, haja vista que o concurso público não foi realizado pelo ente público municipal, mas sim pelo Consórcio Público Interfederativo de Saúde da Região de Brumado, sublinhando que o município é apenas o lugar onde está localizada a sede administrativa do referido Consórcio; b) no mérito, que o concurso ainda está dentro do prazo de validade, podendo ser prorrogado, bem como que não nos autos comprovação de que a vaga buscada está ocupada por funcionário terceirizado que não foi aprovado em concurso público.

Juntou documentos de ID's 388241700 a 388241704.

O CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE BRUMADO prestou informações ao ID 391400732 e, em sua defesa, suscitou: a) preliminarmente, que os atos de contratação de pessoal pelo Consórcio são de responsabilidade de seu presidente, não da diretoria geral da Policlínica Regional de Saúde, o que afasta a legitimidade passiva de ELIZANGELA ROSA DA SILVA VIEIRA, pois esta é tão somente diretora geral da policlínica regional de saúde; b) que o edital do processo seletivo foi prorrogado por mais 02 (dois anos) em 18/05/2023, estando, portanto, vigente até 2025; c) que a presente ação, apesar de ser conduzida como mandado de segurança, trata-se, na realidade, de ação de procedimento comum com pedido de liminar, devendo ser adequado o rito procedimental com nova abertura de prazo para contestação; d) que o Requerente não demonstrou a ocupação irregular da vaga pleiteada, inexistindo qualquer conduta ilegal por parte do Requerido; e) que não foi implantado na Policlinica Regional de Saúde o serviço de densitometria óssea e, por essa razão, não há necessidade convocação imediata de outro técnico em radiologia; f) que antes de convocar o Autor, deve ser convocado o 5º (quinto) colocado da lista geral, sob pena de preterição; g) que a seleção pública foi objeto de apreciação judicial através do mandado de segurança n.º 8001598-04.2021.8.05.0032 e o cumprimento da decisão judicial proferida no reportado mandamus alterou a ordem de classificação final dos candidatos, o que acarretou na convocação de candidata melhor habilitada que o Autor.

Apresentou documentos ID’s 391400735 a 391400745.

O Ministério Público colacionou parecer pela desnecessidade de intervir no feito, em razão da ausência de interesse público primário a ser tutelado (ID423372269). É o relatório.

DECIDO.

De proêmio, sublinha-se que, apesar de constar em petição inicial o nome da ação como “AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS”, o processo foi distribuído como MANDADO DE SEGURANÇA e, da leitura da referida peça, infere-se, de fato, tratar-se de ação mandamental, inclusive com pedido liminar formulado com base no artigo 7º, inciso III da Lei n.º 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).

Ademais, a petição inicial não se caracteriza pela denominação que lhe é conferida pelo postulante, mas sim pela narrativa dos fatos e seus fundamentos jurídicos, bem como pela formulação do pedido, que revela a tutela jurisdicional pretendida, de modo a possibilitar a ampla resposta da parte contrária, em obediência ao princípio constitucional do devido processo legal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “ [...] o nome atribuído à ação é irrelevante para aferição da sua natureza jurídica, que tem a definição baseada na causa de pedir e no pedido.

Deve-se abolir o exagero formal para que o processo não venha a se tornar um fim em si mesmo” (REsp n. 1.374.222/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe de 4/12/2018).

Desta feita, não há que se falar em necessidade de readequação do rito procedimental adotado por este Juízo, pelo que resta indeferido o pedido formulado pelo CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE BRUMADO de abertura de novo prazo para contestação.

Verificada a existência de preliminares, passo à análise destas.

Assiste razão o MUNICÍPIO DE BRUMADO ao alegar sua ilegitimidade para ocupar o polo passivo da demanda.

Como se infere do documento de ID 388241703, o Consórcio Público Interfederativo de Saúde da Região de Brumado não é formado exclusivamente pelo primeiro impetrado, mas por outros municípios da região; ademais, a seleção pública em questão não foi organizada pelo ente federativo municipal, mas pelo próprio Consórcio, que tem natureza autárquica e é dotado de personalidade jurídica distinta do primeiro impetrado.

Da mesma forma, é ilegítima para compor o polo passivo da lide a diretora da Policlínica Regional de Saúde, ELIZANGELA ROSA DA SILVA VIEIRA.

Da leitura do Edital n. 01/2021 (ID 384395291), verifica-se que o responsável pelo processo seletivo foi o presidente do CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE BRUMADO; ademais, todos os documentos relativos à seleção encontram-se subscritos pelo diretor geral do consórcio.

Portanto, na ação judicial que tenha por objetivo discutir pontos do Edital n. 01/2021, deve figurar no polo passivo da demanda o responsável pela condução do processo seletivo e pelas convocações dos aprovados, destacando-se que, no caso em apreço, discute-se justamente o direito à convocação.

Assim, ACOLHO as preliminares apontadas e determino a exclusão do MUNICÍPIO DE BRUMADO e de ELIZANGELA ROSA DA SILVA VIEIRA do polo passivo da demanda, permanecendo apenas o presidente do CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE BRUMADO.

No mérito, a segurança deve ser denegada.

O mandado de segurança é remédio constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição da República Federativa do Brasil e regulamentado pela Lei n. 12.016/2009, possuindo como objetivo a proteção à direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesionado ou ameaçado de lesão por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

O termo direito líquido e certo corresponde ao direito comprovado por documentação inequívoca, que deve acompanhar a petição inicial do mandado de segurança; a concessão da segurança, então, é condicionada à comprovação, de início, da matéria de fato e de direito, pois não se admite dilação probatória no procedimento estrito do mandado de segurança.

Como explica Hely Lopes Meirelles, “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração - ou seja, pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória” (Direito Administrativo Brasileiro, 2011, p. 787).

Cinge-se a controvérsia acerca da preterição do Impetrante, classificado em segundo lugar na lista de cotistas, em razão de aprovação dentro do número de vagas previstas pelo edital da seleção pública e suposta contratação de pessoal terceirizado.

A alegação da parte autora perpassa pela análise do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (STF), oriundo do julgamento do RE 837.311, onde foi fixada a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II– Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III– Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Ocorre que, mesmo comprovada a classificação do Impetrante dentro do número de vagas previstas pelo edital (ID 384395291, página 19), pois classificado em 2º (segundo) lugar na lista de cotistas (ID 384395293), verifica-se, nos autos, que o processo seletivo teve seu prazo de validade prorrogado em 18/05/2023 (ID 391400732, página 6), por dois anos, a contar de 31 de maio de 2023.

Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), embora o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas pelo edital tenha realmente direito líquido e certo à nomeação, a prerrogativa da escolha do momento em que isso ocorrerá durante o prazo de validade do certame pertence à Administração Pública: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. [...] V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09- 2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

Além disso, a parte autora não se desincumbiu em demonstrar a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Alega o Impetrante que o cargo estaria ocupado por pessoal terceirizado.

Todavia, não colaciona aos autos prova da contratação de pessoal terceirizado, limitando-se a dizer que recebeu essa informação da direção do consórcio.

Decisão recente do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito líquido e certo de candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas, porém, reserva à discricionariedade da administração pública o momento de convocação do aprovado, desde que respeitado o prazo de validade do certame e presente demonstração inequívoca de contratação terceirizada irregular: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS.

MOMENTO DA NOMEAÇÃO.

PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO.

RE 598.099/MS.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

FALTA DE OBSERVÂNCIA.

RE 658.026/MG. 1.

Embora o candidato aprovado dentro das vagas ofertadas em concurso público tenha direito público subjetivo à nomeação, a prerrogativa da escolha do momento para a prática do ato é da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame.

Inteligência do RE 598.099/MS, rel.

Ministro Gilmar Mendes. 2.

A caracterização da contratação temporária como ato ilegal exige da parte interessada a comprovação e a demonstração dos elementos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel.

Ministro Dias Toffoli. 3.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 68.657/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 29/9/2022).

Conclui-se, então, que o Impetrante não comprova o alegado direito líquido e certo, pois não expirado o prazo de validade do certame e não demonstrada a contratação ilegal de funcionário terceirizado.

Para verificação dos fatos alegados na petição inicial, desacompanhados de provas das matérias de fato e de direito alegadas, melhor seria o ajuizamento de ação ordinária, que permitiria a instrução do feito, incabível em sede de mandado de segurança.

POSTO ISSO, acolhida a preliminar sobredita, DENEGO A SEGURANÇA e, por conseguinte, EXTINGO o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Determino à Secretaria que seja retificado o polo passivo da ação, retirando-se o MUNICÍPIO DE BRUMADO e ELIZANGELA ROSA DA SILVA VIEIRA, incluindo-se PHELLIPE RAMONN GONÇALVES BRITO, na qualidade de presidente do CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE BRUMADO.

Defiro o quanto requerido em petições ID’s 410088668 e 410635543 e determino à Secretaria seja desabilitada dos autos a advogada ANA GLÓRIA TRINDADE BARBOSA (OAB/BA 7543) e habilitado o advogado ÍTALO SÉRGIO ALCÂNTARA DOS SANTOS (OAB/BA 71.070).

Custas remanescentes pelo Impetrante, as quais ficam com exigibilidade suspensa por força da gratuidade deferida ao ID 384430870.

Inaplicável o ônus de sucumbência (art. 25 da Lei 12.016/09 e súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e 512 do STF).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Havendo interesse recursal, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo a quo (CPC, art. 1.010), intime-se a parte contrária para oferecer resposta ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se o prazo em dobro para a fazenda.

Em sendo interposto o recurso de Embargos de Declaração, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo de lei (CPC, art. 1.023, § 2º).

Empós, à conclusão em pasta própria do sistema PJE para análise.

Havendo apenas a interposição do recurso de Apelação, intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões, no prazo de lei (CPC, art. 1010, § 1º).

Caso seja interposta apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões, no prazo legal (CPC, art. 1010, § 2º).

Nesse caso, apresentadas as contrarrazões ou transcorrido o prazo in albis, certifique-se e remetam-se os autos à Superior Instância, com as nossas homenagens, para apreciação dos recursos de apelação interpostos.

Oportunamente, após a certificação do trânsito em julgado, prossiga a Secretaria com os procedimentos atinentes ao arquivamento do feito com baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brumado/BA, data da assinatura eletrônica.

TADEU SANTOS CARDOSO Juiz de Direito Titular Assinado digitalmente