TJAM - 0600155-48.2021.8.04.2000

SENTENÇA Trata-se de ação ajuizada por ABILENE PEREIRAA DA SILVA em face do Município de Alvarães, ambos devidamente qualificados na inicial.

Aponta a parte autora que foi contratada pelo requerido para exercer as funções de professora, pelo período de 05/03/2018 até 31/12/2019, e de gestora de escola, de 02/01/2020 até 30/11/2020, de forma que o vínculo com a administração é nulo, fazendo jus ao pagamento de FGTS, no período laborado, ao pagamento do salário atrasado referente ao mês de novembro, e ao repasse das contribuições previdenciárias ao INSS, da condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Deu à causa o valor de R$ 8.688,75 (oito mil, seiscentos e oitenta e oito reais e setenta e cinco centavos).

Audiência de conciliação negativa em item 9.1.

O Município contestou a presente demanda requerendo a improcedência do pedido, e pugnou pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC. (item 13.1) A parte autora não acostou réplica, conforme certificado (item 19.1), ainda que devidamente intimada.

Entretanto, destaca-se que requereu o julgamento antecipado da lide, em audiência de conciliação, sob a alegação de que as provas constantes nos autos são suficientes.

Vieram-me os autos em conclusão. É o relato, no essencial.

Decido.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Pela leitura do que já foi juntado aos autos, especialmente o pedido formulado por ambas as partes, após oportunizado todos os momentos para que se manifestem, o melhor entendimento sugere que não há mais provas a serem produzidas, de forma que anuncio o julgamento antecipado da lide, previsto no art. 355, inciso II, do CPC.

PRELIMINAR DA IMPUGNAÇÃO DA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA Requereu a parte ré o indeferimento da benesse da justiça gratuita ao autor.

Sem razão.

Sabe-se que o pedido de justiça gratuita feita por pessoa natural, como é o caso, goza de presunção de veracidade, na forma do artigo 99, §3º do CPC.

Destaca o artigo 99, § 2o, do CPC que o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade.

Não havendo elementos que indiquem que a parte autora não faça jus ao benefício, rejeito a impugnação, destacando-se, ainda, que, a autora informou que está desempregada, e que dificilmente poderia arcar com as custas processuais, sem implicar prejuízo para seu próprio sustento e o de sua família.

Dessa forma, rechaço a preliminar, e concedo o benefício da justiça gratuita à parte autora.

DA INÉPCIA DA INICIAL Outrossim, inobstante a parte autora não ter informado a que ano se refere o suposto salário atrasado, trata-se aparentemente, de mero erro material, que ocorreu no momento da digitação da peça inicial.

Entretanto, em que pese o erro material, nada impede para a compreensão do que se pretende, tanto no pedido pelo salário atrasado, quanto aos pedidos referentes ao FGTS e INSS.

Ressalta, entretanto, que indeferir a inépcia não significa que não será analisada, de acordo, a ausência de informação correta na inicial.

Ademais, ainda que fosse, nesse quesito, confusa e imprecisa a inicial, não é ela considera inepta quando a causa de pedir e o pedido guardam congruência, permitindo a identificação da pretensão deduzida e a apresentação da defesa, possibilitando, enfim, o contraditório e a ampla defesa: garantias constitucionais, integrantes do due processo of law (artigo 5º, inciso LIV e LV, da CF/88).

Dessa forma, inexiste qualquer deficiência e qualquer das hipóteses desenhados no rol numerus clausus do artigo 330, §1º do Código de Processo Civil.

Posto isto, rejeito a preliminar de inépcia da inicial, vez que a parte autora demonstra claramente na inicial a sua causa de pedir e pedido, com um claro desenvolvimento da causa de pedir, a afastar a alegada inépcia, visto que a petição inicial é suficiente a possibilitar o exercício do contraditório e ampla defesa pelo demandado.

MÉRITO PROPRIAMENTE DITO DO ÔNUS DA PROVA O réu alegou que o ônus da prova compete a parte autora, que, no entanto, não logrou êxito em comprovar seu direito, enquanto a parte ré trouxe elementos que impedem o reconhecimento do direito da autora.

Pois bem.

A parte autora, ainda que receba seu pagamento por débito em conta bancária, não possui acesso aos seus dados financeiros, que existem nos registros da ré, sendo, ainda, fato público e notório em Alvarães, que os servidores possuíam dificuldade para obter, por exemplo, seus contracheques, e demais documentos referentes ao período laborado.

Em relação as eventuais alegações da ré de dificuldade de obter documentos devido aos eventuais problemas de transição de gestão, ainda que eventualmente sejam verdadeiras as alegações, não podem os problemas da administração pública implicar em prejuízos e danos aos seus servidores por falta de organização e cooperação entre antiga e nova gestão política.

Salienta-se, ainda, que, nos autos, uma vez comprovado os períodos laborados pela autora, resta averiguar o direito ao recebimento e o adimplemento de eventuais valores existentes.

Acerca do ônus da prova: APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

AUSÊNCIA DE PROVAS DO PAGAMENTO DE FÉRIAS.

FATO NEGATIVO. ÔNUS DA PROVA DO RÉU.

INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO PAGAMENTO.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO.

VERBAS RESCISÓRIAS.

ADICIONAL DE FÉRIAS.

DIREITO SOCIAL.

VERBA DEVIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Alegando o autor o não pagamento de verbas trabalhistas relativas ao terço constitucional das férias remuneradas, por se tratar de prova de fato negativo, compete ao réu, na condição de devedor, o ônus da prova da inexistência e da ilegitimidade do crédito; 2.

Está sedimentado pela Suprema Corte Brasileira que, embora ocorra nulidade na contratação nulas, em regra, não gerem quaisquer efeitos jurídicos válidos, devem ser-lhe atribuídos efeitos para evitar enriquecimento sem causa da administração pública, direcionando ao particular contratado nesses condições à percepção de férias, embora o contrato temporário firmado entre as partes preserve a sua natureza administrativa; 3.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-AM - AC: 00000411220188045801 AM 0000041-12.2018.8.04.5801, Relator: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 13/08/2020, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 13/08/2020) APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

EXTRAPOLAMENTO DO LIMITE DE PRAZO.

CONTRATO TEMPORÁRIO QUE NÃO ATENDE OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 37, IX, DA CRFB.

NULIDADE.

FGTS.

VERBA DEVIDA.

VERBAS SALARIAIS NÃO PAGAS.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

O contrato temporário firmado com fundamento no art. 37, IX, da CRFB, ainda que nulo, não gera direito a verbas rescisórias trabalhistas, mas apenas ao pagamento de verbas salariais pendentes e dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. 2.

Em se tratando de verba remuneratória, cumpre ao Município, ainda que não lhe sejam aplicáveis os efeitos materiais da revelia, comprovar a quitação das verbas salariais, de modo a desconstituir o alegado direito da viúva do servidor (art. 373, II, do CPC), uma vez que é do devedor o ônus da prova dos pagamentos que lhe estão sendo cobrados, não podendo a autora ser prejudicada pela desorganização no controle da folha de pessoal da Administração Pública, especialmente tendo em vista a dificuldade de o administrado provar em juízo a existência de fato negativo, como a não percepção das verbas pleiteadas. 3.

Apelação do município desprovida. (TJ-AM - AC: 00005229320188045600 AM 0000522-93.2018.8.04.5600, Relator: Paulo César Caminha e Lima, Data de Julgamento: 09/08/2021, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/08/2021) Ainda, conforme art.373, inciso II, do CPC: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: (...) II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autos.

Considerando o pleito da parte autora, e sua dificuldade de acesso a todos os seus documentos e informações de trabalho, nota-se que poderá ser eventualmente impossível que consiga demonstrar, com provas mais específicas, o seu direito e a falta de pagamento, dado constituir prova negativa do seu próprio direito.

Em contrapartida, a efetivação do pagamento dos valores pleiteados é passível de ser provada e, por isso, torna-se incumbência do município, na medida em que referida comprovação consiste em fato extintivo do direito autoral.

Dessa forma, no caso em pauta, o ônus da prova compete, de fato, à parte ré.

DO PERÍODO LABORADO PELA PARTE AUTORA Do período laborado como professora municipal: A parte autora alegou na inicial que foi contratada para exercer a função de professora em 05/03/2018, e foi dispensada em 31/12/2019, tendo, dessa forma, laborado por cerca de 01 (um) ano e 09 (nove) meses no referido cargo, conforme certidão que acostou aos presentes autos.

Primeiramente, cumpre destacar que o prefeito é o chefe do Poder Executivo do município, sendo sua competência administrar a cidade em que vive, delegando parte de suas funções a outros servidores, tais como os Secretários Municipais, com a finalidade de possibilitar uma gestão eficiente e competente da cidade.

Contudo, ressalta-se, mesmo que delegue parte de suas funções, não implica que perca sua competência para agir nas demais esferas da administração do poder executivo.

Assim, não faz sentido as alegações da parte ré de que a certidão apresentada pelo servidor, e foi assinada pelo Prefeito em exercício, o então vice-prefeito, tenha sido elaborada por autoridade incompetente, tornando a certidão, acostada pela parte autora, documento apócrifo.

Salienta-se, ainda, que, em relação as provas coligidas aos autos, a parte ré não acostou nenhum elemento probatório para amparar suas alegações apresentadas na contestação, deixando de acostar informações acerca do período laborado pela autora.

Entretanto, analisados os autos, verifica-se que bastam as provas coligidas pela autora para verificar que o contrato temporário celebrado é válido.

Sendo assim, verifico que o ponto nodal da presente demanda se cinge em saber se o contrato temporário firmado é válido ou se estaria eivado de alguma nulidade e, como consequência, justificariam o pleito autoral de recolhimento do FGTS, na forma do artigo 19-A, da Lei nº. 8.036/1990.

O caso dos autos, no entanto, apresenta uma distinção que, de pronto, conduz à improcedência do pleito, visto que a nulidade que se vem pontuando reiteradamente no que diz respeito às contratações temporárias é aquela na qual tenha ocorrido renovações sistemáticas/reiteradas, o que não foi o caso da parte autora, que firmou apenas um contrato temporário para exercer a função de professora municipal, pelo período de 05/03/2018 até 31/12/2019, conforme se verifica das provas colacionadas aos autos.

Este juízo interpretava como prazo máximo da contratação temporária o lapso de 6 meses previsto no artigo 35 da Lei Municipal 06/97.

Entretanto, em melhor análise, verifico que tal período é estipulado para a admissão e não como prazo do contrato.

Sendo assim, fica evidente a ausência de duração máxima prevista em lei municipal.

Ocorre que a contratação temporária, por definição, não pode se estender indefinidamente.

Nesse diapasão, ante a ausência de disposição normativa neste Município, aplico de forma análoga a Lei Federal n. 8.745/93, quanto a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, para considerar o prazo de 6 meses como prazo regular de contratação temporária, tendo em vista ser o menor prazo estipulado na lei federal (artigo 4º, I), com a possibilidade de prorrogação, em caráter excepcional, mediante ato do Poder Executivo, por mais um ano e meio, totalizando, no máximo 02 (dois) anos de contrato com a administração pública, tendo em vista ser este o menor prazo máximo estipulado na lei federal (artigo 4º, parágrafo único, I) .

São esses os parâmetros utilizados analogicamente, até que sobrevenha regulamentação municipal sobre o tema.

A toda evidência ambos os vínculos em análise observaram as condições necessárias para ser considerado temporário, não sendo configurada, portanto, a nulidade dos vínculos.

Nessa linha: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECURSOS DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MÉRITO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

INSPETOR PENITENCIÁRIO.

PERÍODO INFERIOR A 02 (DOIS) ANOS.

NULIDADE NÃO RECONHECIDA.

AUSÊNCIA DE RENOVAÇÕES SUCESSIVAS CONTRÁRIAS À NATUREZA TEMPORÁRIA DA FUNÇÃO.

NÃO POSSUI DIREITO À PERCEPÇÃO DAS PARCELAS RELATIVAS AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

PRESSUPOSTO DE NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO NÃO EVIDENCIADO.

PRETENSÃO À MAJORAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL PELO RECORRIDO.

VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS.

SENTENÇA REFORMADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDO E PROVIDO.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Do Recurso de Apelação Voluntária interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

I.I.

A Contratação Temporária possui contornos próprios, cuja validade, por conseguinte, vincula-se ao preenchimento de determinados pressupostos, sobretudo no que tange ao seu caráter indispensável, excepcional e transitório, sendo certo que eventual prorrogação por longo período de atividade considerada essencial para o bom andamento e prestação de serviços à coletividade desqualifica a natureza precária dos serviços contratados, devendo, por esse motivo, ser declarado nulo o Contrato Temporário firmado com a Administração Pública.

I.II.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedente firmado sob a sistemática da Repercussão Geral, pronunciou-se que é “constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. (...) Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.(RE 596478, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Julgado: 13.06.2012, REPERCUSSÃO GERAL, DJe-040, 28.02.2013, Publicado: 01.03.2013).

Orientação que se aplica inclusive às hipóteses de Contratação Temporária Nula, na linha de reiterados precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do entendimento firmado no âmbito deste E.

Tribunal de Justiça no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº *40.***.*16-18 (Rel.: DAIR J.B.DE OLIVEIRA, J.: 09⁄04/15, P: 27⁄04⁄15).

Em sendo assim, sendo reconhecida a nulidade da contratação temporária firmado no âmbito da Administração Pública, o trabalhador fará jus ao recebimento de verbas relativas ao FGTS pelo período correspondente à prestação efetiva dos serviços, em regime precário.

I.III.

Na hipótese em tela, verificou-se que o Recorrido foi contratado pelo Estado Recorrente para exercer as funções de Inspetor Penitenciário em regime de Designação Temporária, tendo a relação contratual perdurado, ininterruptamente, no período compreendido de 04.07.2012 a 07.03.2014, consoante Declaração de Tempo de Serviço.

O Recorrido permaneceu, portanto, no exercício de suas funções por menos de 02 (dois) anos, o que não evidenciou a inobservância aos requisitos essenciais à formalização da Contratação Temporária, no que pertine, especificamente, à temporariedade⁄precariedade do Contrato Administrativo de Designação Temporária firmado entre a partes.

I.IV.Concluiu-se, portanto, que o vínculo contratual mantido entre as partes, na hipótese, não extrapolou o limite temporal de 24 (vinte e quatro) meses, considerando o período regular de vigência contratual de até 12 (doze) meses, com possibilidade expressa de renovação por igual período, consoante previsto no Contrato Administrativo (Cláusula Décima), estando, ainda, em conformidade com a Lei Complementar Estadual nº 593, de 14.07.2011, que autorizou o Poder Executivo a efetivar contratação temporária de Agentes Penitenciários.

Assim, não resultou evidenciado, in casu, a irregularidade no Contrato Administrativo de Designação Temporária que ensejasse sua nulidade e consequente percepção de verbas relativas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, caracterizando a improcedência do postulado direito ao recebimento de tal rubrica, conforme delineado na Inicial. (TJES, AC Nº 0040987-22.2014.8.08.0024, Rel.

Namyr Carlos de Souza Filho, Julgamento: 11.04.2017, Publicação: 19.04.2017) Dessa forma, conforme as provas coligidas, verifica-se que os vínculos foram firmados em apenas uma oportunidade (um contrato temporário, referente a cada função, sem prorrogação), e em prazo inferior a 24 (vinte e quatro) meses, para suprir as necessidades excepcionais e transitórias da Administração, razão pela qual o pleito, em relação ao FGTS, neste sentido deve ser indeferido.

Do período laborado como gestora de escola municipal: A parte autora foi contratada pela Prefeitura para exercer suas funções, no cargo em comissão, na função de gestora de escola municipal, no período de 02/01/2020 até 30/11/2020, e o vínculo jurídico administrativo com a ré é diverso da contratação temporária, recebendo salário base no valor de R$2.721,90 (dois mil, setecentos e vinte e um reais e noventa centavos). conforme informações extraídas das provas carreadas nos autos.

Pois bem, nesse vínculo, não há que se falar em nulidade da contratação por ausência de concurso público ou renovações sucessivas.

Isto porque, o liame jurídico administrativo do cargo em comissão, de caráter transitório e regime jurídico diferenciado, é destinado ao livre provimento e exoneração, não havendo a necessidade de concurso público para o preenchimento de vagas, de forma que a autoridade competente tem o livre provimento de nomear pessoas de sua confiança, desde que respeitados os percentuais mínimos, casos e condições previstos em lei destinados aos servidores de carreira.

Essa modalidade não se sujeita aos ditames celetistas, mas, ao revés, é regida pelas normas de direito administrativo.

Nesse sentido, não havendo falar em nulidade da contratação, afasta-se a incidência do artigo art. 19-A da lei n.º 8036/90, e, consequentemente, o deferimento do FGTS relativo ao período.

Ainda, descabem os pleitos referentes às verbas eminentemente celetistas, tais como aviso prévio indenizado e seus reflexos ou multa sobre o FGTS.

Dessa forma, a parte autora, por ter laborado em cargo em comissão, não faz jus ao deferimento do FGTS relativo ao período trabalhado.

Do Salário Atrasado

Por outro lado, justamente por se tratar de vínculo jurídico administrativo válido, faz jus a autora ao pagamento dos direitos sociais constitucionais previstos, tais como férias e 13º salário proporcional ao período laborado, conforme previsão do artigo 39, §3º, da CF/88, além do saldo remanescente do salário do último mês laborado, e, caso exista, dos salários atrasados.

Contudo, como bem apontou a parte ré, a autora, apesar de indicar o mês em que não teria sido paga, não logrou informar o ano a que se refere, resumindo-se, apenas, alegar que a ré deve o salário referente ao mês de novembro.

Destaca-se que, após a contestação ser acostada aos autos em epígrafe, foi dada vista à parte autora, que deixou transcorrer o prazo, quedando-se inerte, sem acostar réplica, ou qualquer outro tipo de peça processual.

Sendo assim, da análise dos autos, verifica-se que, ao não especificar o período exato que pretende cobrar, tornando impossível ao réu promover sua defesa, e indicar se houve ou não o pagamento do referido mês.

Dessa forma, deixo de analisar se a parte autora faz jus ao pagamento do mês de novembro, para não incorrer na possibilidade de onerar a prefeitura de ônus que não lhe compete, ante a ausência de especificação do ano cobrado, que impossibilita análise das provas coligidas aos autos.

Ressalta-se que, poderá a autora realizar a cobrança, referente ao mês supostamente não pago, em nova demanda.

Outrossim, deixo de analisar questões referentes a férias e 13º salários, uma vez que a parte autora não pleiteou nesse sentido.

DO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS A parte autora pleiteou para que seja efetuado o repasse, no prazo de 30 (trinta) dias, ao INSS, o valor das contribuições previdenciárias correspondente ao tempo de serviço que laborou.

Destaca-se, no entanto, que a parte autora não acostou qualquer tipo de elemento probatório que possa justificar sua suspeita referente a falta de repasse, como por exemplos o extrato de contribuição social (CNIS).

Dessa forma, não há suspeitas, no momento, acerca da falta de repasse das contribuições previdenciárias descontadas em folha de pagamento do servidor.

Entretanto, salienta-se, o fato de o Município ter realizado, ou não, o repasse ao INSS as contribuições previdenciárias que descontou na remuneração é irrelevante para a esfera jurídica do servidor, pois o mesmo sempre poderá fazer prova junto ao próprio órgão previdenciário de que sofreu tais descontos, mediante a apresentação dos seus contracheques, ou mesmo da sentença que reconhece o período laborado, em ordem a assegurar a contagem do correspondente tempo de contribuição.

Ressalta-se, ainda, que o servidor não possui legitimidade para pleitear direito alheio, isso porque, os devidos repasses ao INSS é obrigação que interessa a relação entre o referido órgão e o Município de Alvarães.

Nesse sentido: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PRELIMINAR.

RECURSO TEMPESTIVO.

MUNICÍPIO DE PESQUEIRA.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

CONTRATO DECLARADO NULO.

RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO.

INSCRIÇÃO E REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

FGTS.

CABIMENTO.

TESE PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RE N.º 765.320/MG.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Independente da validade das prorrogações do mencionado contrato temporário, não pode o Município se valer da própria torpeza para não reconhecer o tempo de serviço prestado pela autora. 2.

Esta 2ª turma da Câmara Regional do TJPE tem o entendimento firme de que, à mingua de qualquer comprovação de irregularidades, em relação aos repasses devidos das contribuições previdenciárias ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) é descabida a condenação da edilidade em proceder com tal obrigação de fazer, uma vez que basta, para fins de gozo do benefício previdenciário por parte do segurado, a simples demonstração do efetivo desconto em seu contracheque das contribuições devidas à autarquia previdenciária. 3.

O STF, no julgamento do RE n.º 765.320/MG, definiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS". 4.

Constatando-se a nulidade das renovações sucessivas realizadas pelo ente público do contrato firmado com a parte autora, ora, apelada, para o desempenho de cargo ordinário e permanente, é possível a condenação ao pagamento do FGTS. 5.

Apelação conhecida e parcialmente provida. 6.

Decisão Unânime. (TJ-PE - AC: 5341891 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 05/12/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2019) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA   VERBAS   PREVIDENCIÁRIAS   DESCONTADAS   E   NÃO REPASSADAS.

DESCONTOS LEGAIS.

IMPOSSIBILIDADE RESTITUIÇÃO.

ILEGITIMIDADE   ATIVA   DAS   AUTORAS.   COMPETE   À   AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, NA   CONDIÇÃO   DE   CREDORA, AJUIZAR AÇÃO PRÓPRIA   EM   FACE   DO   MUNICÍPIO   FALTANTE.   PRELIMINAR ACOLHIDA.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1.

A ação tem por objeto a restituição, em favor das autoras, de valores decorrentes dos descontos previdenciários realizados em seus vencimentos durante o período em que laboraram para o ente público. 2.

As contribuições recolhidas, com base na Lei nº 8.212/91, são devidas e não são passíveis de restituição, em razão do caráter contributivo da previdência social. 3.

As autoras são parte ilegítima para cobrar a   falta   de   repasse   de   contribuição   previdenciária   ao   INSS, descontadas durante   o   período   laborado, recaindo   sobre   o   ente   autárquico   federal, na qualidade   de   credor, a   legitimidade   para   reclamar   o   seu   recebimento.  4.

Preliminar de ilegitimidade ativa acolhida.

Extinção do feito sem resolução de mérito. (Apelação nº 0000523-04.2007.8.06.0170, 1ª Câmara Direito Público do TJCE, Rel.

Paulo Airton Albuquerque Filho. j. 17.04.2017) CONSTITUCIONAL   E   ADMINISTRATIVO   –   AÇÃO   DE   COBRANÇA   – SERVIDOR COMISSIONADO – FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS E GRATIFICAÇÃO NATALINA – ÔNUS DA PROVA – ART. 333, II, DO CPC.

VERBAS   DEVIDAS   –   CONTRIBUIÇÃO   PREVIDENCIÁRIA   – LEGITIMIDADE   ATIVA   DO   INSS.   JULGAMENTO   ULTRA   PETITA   – NULIDADE   –   DECRETAÇÃO   EX   OFFICIO   –   POSSIBILIDADE   – ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO.

I – Comprovada a existência do vínculo, resultante da ocupação de cargo temporário, e o regular exercício da função, não pode a administração furtar-se ao pagamento da remuneração inerente ao vínculo funcional, bem assim das respectivas vantagens legais (férias e décimo terceiro   salário), em   retribuição   aos   serviços   prestados   à   municipalidade.

Consistiria   em   enriquecimento   sem   causa   do   ente   público, o   que   se revela absolutamente inadmissível.

II – A falta de pagamento é impossível de ser demonstrada pela parte autora, dado constituir prova negativa do seu próprio direito.

Ao reverso, o que é passível de ser provada é a efetivação do pagamento e, por isso, torna-se incumbência do município a comprovação do pagamento dos valores pleiteados, com base no artigo 333, II, do CPC, na medida em que referida comprovação consiste em fato extintivo do direito autoral.

III – No caso dos autos não se desincumbiu o ente municipal do ônus probatório que lhe competia, na medida em que não logrou demonstrar o pagamento dos valores pleiteadas.

IV – O recolhimento, ou não, das parcelas previdenciárias pela municipalidade não está no âmbito do direito subjetivo da parte, posto que, não havendo o repasse de tais valores ao Instituto Nacional de Seguridade Social, competiria a este o ajuizamento da medida judicial ou administrativa competente.

V – Forçoso reconhecer a existência de vício de julgamento, por ter sido o mesmo ultra petita, quanto à condenação do ente municipal ao pagamento do 13º salário referente aos anos de 2009 e 2011, vez que o pleito autoral cinge-se ao pagamento apenas da parcela referente ao ano de 2012, razão pela qual, não podia o juiz ter condenado nos anos de 2009 e 2011, em afronta ao princípio da congruência, bem como quanto ao pleno exercício do direito de defesa e a prática do contraditório.

Todavia, o seu reconhecimento não enseja a nulidade da sentença por inteiro, e, sim, sua redução aos limites do pedido; VI – Recursos conhecidos e parcialmente providos. (Apelação Cível nº 201400802632 (201401214), 2ª Câmara Cível do TJSE, Rel.

Iolanda Santos Guimarães. j. 25.02.2014).

TJPE-0096789)   PREVIDENCIÁRIO.   ADMINISTRATIVO.   SERVIDORA MUNICIPAL.   CONTRIBUIÇÃO   PREVIDENCIÁRIA.   VALORES DESCONTADOS DO CONTRACHEQUE E NÃO REPASSADOS AO INSS.

PEDIDO   DE   RESTITUIÇÃO.   IMPOSSIBILIDADE.   CRÉDITO   DA AUTARQUIA FEDERAL.

REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. 1.

No caso em lume, pretende a autora, ora apelada, a restituição dos valores descontados pelo Município em seu contracheque, a título de contribuição previdenciária, sob o fundamento de que não haviam sido efetuados os recolhimentos previdenciários ao Instituto   Nacional   do   Seguro   Social   –   INSS.   2.

Ora, se   houve   desconto previdenciário e o Município não fez o repasse ao órgão arrecadador, tem-se, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal), não tendo o trabalhador nenhum direito à restituição dos valores como pretende a autora. 3.

In casu, a autarquia federal é a verdadeira credora para cobrança dos   recolhimentos   previdenciários   que   não   lhe   foram   repassados.   4.

Com efeito, o fato de o Município ter, ou não, repassado ao INSS as contribuições previdenciárias   que   descontou   é   irrelevante   para   a   esfera   jurídica   da servidora,   posto   que   esta   sempre   poderá   fazer   prova   junto   ao   órgão previdenciário de que sofreu os descontos em lume, mediante a apresentação dos seus contracheques, em ordem a assegurar a contagem do correspondente tempo   de   contribuição,   sendo   certo,   ademais,   que   para   cada   vínculo empregatício   é   devida   a   correspondente   contribuição   ao   instituto previdenciário,   sendo   este   o   legítimo   credor   dos   recolhimentos previdenciários não repassados. 5.

Reexame necessário provido, à unanimidade. (Apelação/Reexame   Necessário   nº   0000249-06.2006.8.17.1290 (316974-8), 2ª Câmara de Direito Público do TJPE, Rel.

Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello. j. 30.04.2015, Publ. 12.05.2015) APELAÇÃO.   AÇÃO   DE   COBRANÇA   CUMULADA   COM   OBRIGAÇÃO   DE   FAZER.

PROCEDÊNCIA PARCIAL.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO   PÚBLICO.   VIOLAÇÃO   AO   ART.   37, II, DA   CONSTITUIÇÃO   FEDERAL.

CONTRATO NULO.

PERCEBIMENTO DAS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO, E DÉCIMO TERCEIRO.   DESCABIMENTO.   PRECEDENTE   DO   SUPREMO   TRIBUNAL   FEDERAL.

RECOLHIMENTO   PREVIDENCIÁRIO.   COMPETÊNCIA   DO   INSTITUTO   NACIONAL   DO SEGURO SOCIAL – INSS.

REFORMA DO DECISUM.

INTELIGÊNCIA DO ART. 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PROVIMENTO AO RECURSO APELATÓRIO. - A respeito dos direitos dos servidores contratados pela Administração Pública sem observância ao art. 37, II, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria, decidiu que tais servidores fazem jus apenas ao percebimento dos salários referentes aos dias trabalhados e ao depósito do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. - No que concerne à pretensão declinada quanto aos valores descontados em contracheques a título de contribuição previdenciária, ainda que, de fato, não tenha havido o repasse, somente ao Instituto Nacional do Seguro   Social   –   INSS   competiria   o   intento   de   recebê-los, sendo   indiferente   para   a   situação jurídica   da   autora   se   tais   valores   foram   efetivamente   transferidos   ou   não.  (TJPB   – ACÓRDÃO/DECISÃO   do   Processo   Nº   00131075820148150251, Relator   DES   FREDERICO MARTINHO DA NÓBREGA COUTINHO, j. em 17-03-2016) Assim, ocorrendo recolhimento das parcelas previdenciária pela municipalidade e não havendo o repasse de tais valores ao INSS, compete a este o ajuizamento da medida escorreita de cobrança (TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 09820100002330001, TRIBUNAL PLENO, Relator Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, j. em 23-03-2012).

Posto isso, não compete a parte autora cobrar o repasse das contribuições previdenciária referente aos períodos laborados, como auxiliar de serviços gerais, que compreendem o período de 05/03/2018 até 31/12/2019, como professora, e de 02/01/2020 até 30/11/2020, como gestora escolar.

Salientando-se, entretanto, que a presente sentença serve como forma para reconhecer o período trabalhado, junto a autarquia federal, no momento da aposentadoria, ou necessidade de obtenção de auxílio previdenciário, posto que reconheço que a parte autora laborou nos períodos, e cargos, supracitados.

Pelo exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo extinto o feito, com resolução de mérito, e julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos autorais.

Custas processuais pro rata.

Honorários devidos pelo autor ao procurador da Fazenda Pública, fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico referente as parcelas improcedentes, nos termos do artigo 85, §3º, do CPC, os quais ficam com a exigibilidade suspensa, em razão da gratuidade concedida, desde já concedida, conforme pugnado pela parte autora, com fundamento no art. 98 do CPC.

Deixo de submeter a sentença ao reexame necessário, a teor do que dispõe o art. 496, §3º, III do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cumpre-se.